Mülkiye Başmüfettişi Serdar İğdeli tarafından hazırlanan kapsamlı ve açıklamalı eğitim notları.4483 sayılı “Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun” 04.12.1999 gün ve 23896 sayılı T.C Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir.
MEMUR SUÇLARININ SORUŞTURULMASINDA TARİHSEL SÜREÇ:
İdari Sistem: Osmanlı Devletinde Tanzimat’tan sonra Meclis-i Valay-ı Ahkâm-ı Adliye (Şüray-ı Devlet) adıyla oluşturulan kurulun görevlerinden birisi de, memurların görevlerinden doğan veya görevleri sırasında işledikleri suçları soruşturmak ve ayrıca yargılama görevini ifa etmekte idi. Daha sonra 1855 tarihli Men-i İrtikâba Dair Cezaname Lahiyası adıyla çıkarılan bir kanunla, memurların şahsi suçları teminat dışı bırakılmıştır.
Memur suçlarının soruşturulması ve memurların yargılanması konusunda ilk kapsamlı hukuksal düzenleme 1872 tarihli Memurin Muhakematı Nizamnamesi ile yapılmıştır. Bu nizamname ile memurların görevlerinden doğan suçlar nedeniyle haklarında uygulanacak usulü işlemler tespit edilmiş ve ayrıca Şurayı Devlet Nizamnamesi çıkarılarak memur suçlarının soruşturulması hakkındaki düzenleme Danıştay ile irtibatlandırılmıştır. Bu nizamnameye göre memurlar hakkında görevleri sebebiyle işledikleri iddia olunan suçlar için son soruşturmanın açılmasına gerek olup olmadığına yönelik bir tahkikat yapılması ve son soruşturmanın açılmasına gerek duyulması halinde ise bunun da idari makamlar tarafından yapılması öngörülmekte idi.
Karma Sistem: Ancak yargı erkinin gelişmesi sonucunda 1913 yılında Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkat çıkarılmıştır. Böylece memur suçları ile ilgili yapılan soruşturmalar sonucunda, son tahkikatın açılması kararı verilmesi halinde son soruşturmanın genel mahkemeler tarafından yürütülmesi iki hukuksal düzenleme arasındaki temel farkı oluşturmuştur.
MMHK, 86 yıl yürürlükte kalmıştır. Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkat, 14.12.1999 tarihinde 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunun yayınlanması ile yürürlükten kaldırılmıştır.
Adli Sistem: Gerek memur suçlarının soruşturulması ve gerekse memurların yargılanmasının herhangi bir izne ve karara bağlanmaksızın adli makamlar tarafından genel hükümlere göre yapılabildiği sistemi ifade etmektedir. Diğer bir ifade ile işledikleri suçlar açısından memurlar ile bireyler arasında herhangi bir fark bulunmaktadır.
MMHKM İLE 4483 SAYILI KANUN ARASINDAKİ TEMEL FARKLAR:
4483 sayılı Kanun, 1982 Anayasasının 129 uncu maddesinin “...memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılması, kanunla belirlenen istisnalar dışında, kanunun gösterdiği idari merciin iznine bağlıdır...” hükmüne dayanarak çıkarılmıştır.
-MMHKM ile memurların hem görevlerinden doğan veya hem de görevleri sırasında işledikleri iddia edilen suçları kapsamakta iken 4483 sayılı Kanun sadece görev sebebiyle işlenen suçlarla sınırlandırılmıştır.
-MMHKM uyarınca yapılan soruşturma hazırlık soruşturması niteliğinde iken 4483 sayılı Kanun uyarınca yapılan ön inceleme hazırlık soruşturması yapılmasına izin verilmesi ya da verilmemesine yönelik izin sistemini benimsemiştir.
-MMHKM uygulamasında Danıştay, İl ve İlçe İdare Kurulları karar vermeye yetkili merciler iken, 4483 sayılı Kanun uyarınca soruşturma izni verecek makamlar bakanlar, üst idare amirleri, vali ve kaymakamlar olarak belirlenmiştir.
-MMHKM göre yapılan soruşturmalar belli bir süreye tabi tutulmamıştır. Ancak zamanaşımı nedeniyle 4483 sayılı Kanuna göre yapılan ön incelemeler bir süre sınırlandırması getirilmiştir.
4483 SAYILI KANUN UYGULAMASI:
1) 4483 sayılı Kanunun 1 nci maddesi.
4483 sayılı Kanunun 1 inci maddesinde, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı yargılanabilmelerinden bahsedilmektedir.
Görev Sebebiyle İşlenen Suç.
Görev, memur ve diğer kamu görevlilerinin kanun, tüzük ve yönetmelikler ile 657 sayılı Kanunun 11. maddesine uygun olarak belirtilen işleri yapmak olarak tanımlanmaktadır. Diğer bir ifade, memur ve diğer kamu görevlileri mevzuat ya da amirleri tarafından verilen görevleri yapmakla sorumlu ve yükümlüdürler. Kast edilen idari görevdir.
Görev sebebiyle işledikleri suçlar, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin memuriyet görev ve işlemlerinin yapılması ya da yapılmaması nedeniyle işlenebilen suçlardır. Suçun memuriyete mahsus yerde veya çalışma saatleri içinde işlenmesi şart değildir. Önemli olan suçun görevden kaynaklanması, hizmetle ilgisi olması ve memurun yetkilerini kullanması veya kullanmaması yoluyla işlenmesidir. Bu tür suçlar ancak memurlar ve diğer kamu görevlileri tarafından işlenebilir.
Görev sırasında işlenen suçlar ise, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.05.1964 gün ve 223/219 sayılı kararında tanımlanmıştır. Buna göre, Devlet memurları ve diğer kamu görevlileri belirlenmiş çalışma saatleri içinde ve yerlerinde bulundukları sürece görevli sayılacakları, bu sırada işledikleri suçların görev sırasında işlenmiş suç sayılacağı, ancak mevzuatça belirlenen usul ve esaslar dışında işledikleri suçların görev sırasında işlenmiş suç olarak kabul edilemeyeceği belirtilmiştir. Diğer bir ifade ile görev sırasında işlenen suç, anlamından da anlaşılacağı üzere görev yapıldığı sırada işlenen suçtur, işlenen suçun görevle ilgisi aranmaz, sadece görev yerinde ve görev zamanında işlenmiş olması yeter sebeptir. Görev sırasında işlenen suçlar, memurlar ile memurlar dışındaki herkes tarafından işlenmesi mümkün olan suçlardır. Bu tür suçlara örnek vermek gerekir ise, bir memurun görevi sırasında herhangi bir nedenle iş sahiplerine ya da diğer memurlara hakaret etmesi veya müessir fiilde bulunmasını ifade edebiliriz. Bu hallerinde memurun görevi dışında bir şahsa hakaret etmesi ya da müessir fiilde bulunması gibi kabul edilerek hakkında genel hükümler uygulanacaktır. Böylece suç kapsamı daraltılmıştır.
2) 4483 sayılı Kanunun 2 nci maddesi.
a) Memurlar.
4483 sayılı Kanunun 2 nci maddesi, “kamu iktisadi teşebbüsleri” ibaresi çıkarılmak suretiyle Anayasanın 128 inci maddesinden alınmıştır. O halde öncelikle memur ve diğer kamu görevlilerinin kimler olduğunun ortaya konulması ve böylece kapsama alınan çalışanların belirlenmesi gerekmektedir.
Memur tanımı, İdare Hukukunda esas itibarıyla 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile yapılmıştır. Bu tanıma göre memurun belirgin özelliği bir kadroya bağlı olarak kamunun asli ve sürekli hizmetini görev kimseler olmalarıdır.
4483 sayılı Kanuna tabi olmak için sadece memur olmak yetmemektedir. Kanunun 2 nci maddesine göre Devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürüttükleri kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri ifa eden memurlar, bu kanun kapsamına alınmıştır.
Bir kimsenin İdare Hukuku açısından memur olması ile Ceza Kanunun uygulaması açısından memur sayılması farklı kavramlardır. Dolayısıyla teşkilat kanunlarındaki hüküm göz önünde tutulmak suretiyle İdare Hukuku açısından memur sayılanların bu Kanun kapsamında olduğu bilinmelidir.
Bunun yanında 5237 sayılı TCK’nun 6 ncı maddesi ile, 765 sayılı TCK’da yapılan memur tanımını kaldırılmış, memur tanımı yerine kamu görevlisi tanımı kullanıldığı da göz önünde tutulmalıdır. Buna göre kamu görevlisi, ceza kanunun uygulanmasında kamu görevlisi deyiminden bir kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla yada herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişidir. Kamusal faaliyet, anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir.
4483 sayılı Kanun kapsamına giren memurları tespit etmek amacıyla aşağıdaki kriterler dikkate alınmalıdır.
-Öncelikle memurun tabi bulunduğu kurumun teşkilat kanunu esas alınmalıdır. Şayet suçların soruşturulması yönünde özel hükümlere tabi olduğu yönünde hüküm mevcut ise 4483 sayılı Kanunun 16 ncı maddesi uyarınca, kapsam dahilinde kabul edilmelidir.
-Teşkilat kanunlarında MMHKM uygulanmayacağı ve genel hükümlere tabi olacağı yönünde hükümler mevcut ise 4483 sayılı Kanunun 16. maddesi uyarınca, kapsama girmediği kabul edilmelidir.
-Devlet memurlarının tabi olduğu kurumun teşkilat kanunlarında herhangi bir bulunmaması halinde ise Anayasa Mahkemesi 28.12.1967 gün ve E:1967/10, K:1967/49 sayılı kararı göz önünde tutularak 4483 sayılı Kanuna göre işlem yapılmalıdır.
b) Diğer Kamu Görevlileri.
İdare Hukukunda, “diğer kamu görevlileri” tanımı bulunmamaktadır. Bu nedenle, bu tanımın kapsamına kimlerin girdiği yargı kararları ile açıklanmaya çalışılmaktadır.
Diğer kamu görevlileri kavramı, ilk defa 1982 Anayasasının 128 inci maddesinde kullanılmıştır. 4483 sayılı Kanun, kamu iktisadi teşebbüsler ibaresini çıkararak Anayasanın 128 inci maddesinin tekrarını yapmıştır.
-Anayasa Mahkemesi 04.04.1991 gün ve E:90/ 12, K:91/7 sayılı kararında;
Diğer kamu görevlilerinin de tıpkı memurlar gibi atama işlemine tabi tutulması gerektiği, atamanın hukuki açıdan şart işlem olduğu, diğer bir ifade ile idareyle arasındaki ilişkinin önceden belirlenmiş bir statü içinde olması gerektiği, oysa sözleşmeli personelin istihdamı için akdi bir durumun bulunduğu ve bunun taraflar arasında karşılıklı irade ile ortaya konduğu ve bu nedenle sözleşmeli personelin diğer kamu görevlisi sayılamayacağını, belirtilmiştir.
Aynı kararda kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli bir göreve bir kadro karşılığı gösterilmek suretiyle sözleşmeli olarak atanan kimselerin, memur sayılmaları gerektiği belirtilmiştir.
Dolayısıyla bir kadro karşılığı olmadan sözleşme ile çalıştırılanlar diğer kamu görevlileri tanımına girmemekte ve dolayısıyla 4483 sayılı Kanun kapsamı dışında kalmakta iken, bir kadro karşılığı gösterilmek suretiyle çalıştırılan sözleşmeli personel 657 sayılı Kanuna göre memur şartlarını taşıması nedeniyle 4483 sayılı Kanun kapsamına girmektedirler.
-Anayasa Mahkemesinin 09.02.1993 gün ve E:92/44, K:93/7 sayılı ile 1580 sayılı Belediye Kanunun 102 nci maddesine ilişkin olarak verdiği kararında;
1475 sayılı İş Kanunun 475 sayılı Kanunun 1 inci maddesine göre işçinin bir hizmet akdine dayanarak herhangi bir işte ücret karşılığı çalışan kişi olarak tanımlandığını, oysa Anayasanın 128 inci maddesinde genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerine ilişkin asli ve sürekli görevlerin ancak memurlar ve diğer kamu görevlileri tarafından yerine getirileceği, bu görevlerin ise bir kadroya bağlanması yanında merkezi idare ile statüer bir ilişki içinde olması ve kamu gücünün kullanılması özelliklerini taşıması gerektiği belirtilerek işçilerin memur ve diğer kamu görevlilerinden sayılamayacağını hüküm altına alınmıştır.
-Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 08.02.1995 gün ve E:94/10-74, K:95/45 sayılı kararında;
Diğer kamu görevlileri tanımından anlaşılması gerekenin seçimle göreve gelenler ve ayrıca TRT Yüksek Kurulu Başkanı, Üniversite Rektörü, Senato Üyesi gibi kişiler olduğunu ifade ettiği belirtilmiştir. Dolayısıyla belediye başkanları, belediye meclis üyeleri, il genel meclis üyeleri, köy ve mahalle muhtarları, ihtiyar meclisi üyeleri, hakim ve savcılar, askeri personel, yüksek öğretim kurumlarındaki öğretim üyeleri, kamu iktisadi teşebbüslerinin personeli diğer kamu görevlisi niteliğindedir. Ancak “diğer kamu görevlisi” tanımına girenlerin tamamı, 4483 sayılı Kanuna tabi değildir. Kendi teşkilat kanunlarındaki hükümler esas alınır.
Örneğin hakim ve savcılar, askeri personel teşkilat kanunları uyarınca, farklı soruşturma usullerine tabi kılınmıştır.
Keza kamu iktisadi teşebbüslerin personelinin kanun kapsamında değildir. Zira 4483 sayılı Kanunun 17 nci maddesi ile 339 sayılı KHK.nin 11. maddesinin (d) bendi değiştirilerek teşebbüs genel müdürü ile yönetim kurulu üyelerinin görevlerini icra sırasında işledikleri suçlardan ötürü takibat yapılabilmesi için ilgili bakanın iznine bağlı olup, bu konuda 4483 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş, böylece KİT’lerde çalışan diğer görevliler genel hükümlere tabi tutulmuşlardır.
c) Genel İdare Esasları.
Anayasada ve 4483 sayılı Kanunda kullanılmasına rağmen genel idare esasları kavramının tanımı yapılmamıştır.
Anayasa Mahkemesinin 9.2.1993 gün ve E:92/44, K:93/7 sayılı kararında;
İdarenin kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu, idarenin kuruluş ve görevlerinin merkezden ve yerinden yönetim esaslarına göre yürütüleceği, yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesi gerektiği, idarenin her türlü işlem ve eylemlerinin yargı denetimine tabi olduğu, dolayısıyla “genel idare esasları” kavramının, Devletin temel amaç ve görevlerini yerine getirirken, bu esasları göz önünde bulundurması gerektiğini ifade ettiği belirtilmiştir.
d) Kamu Hizmeti.
Gerek hukukta ve gerekse doktrinde “kamu görevi” ve “kamu hizmeti” kavramlarının bir arada ve ayrı ayrı kullanıldıkları görülmektedir. Ancak bu kavramların da tanımlarının yapılmaması nedeniyle, farkları belirgin biçimde ortaya konulamamıştır.
Anayasanın 128 inci maddesi ve dolayısıyla 4483 sayılı Kanun “kamu hizmeti” kavramını kullanmıştır.
Doktrinde Devletin asli görevlerinin yasama, yürütme ve yargı olduğu belirtilmektedir. Bu görevlere ilişkin olanlar, “kamu görevi” olarak tasnif edilmiştir. Diğer bir ifade ile kamu gücü kullanılarak yapılan emredici görevlerdir. Dışında olan işler ise “kamu hizmeti” sayılmaktadır.
Çeşitli yargı kararlarında da, kamu hizmeti ve kamu görevi tanımı yapılmıştır.
Kamu görevi, Devletin devlet olarak gerçekleştirmekle zorunlu olduğu ve kamu hukuku kurallarına göre kamu kudretinin kullanarak yaptığı etkinliklerdir. Savunma, güvenlik, yargılama gibi.
Kamu hizmeti, Devlet ve diğer kamu hukuku tüzel kişileri tarafından yada bunların gözetimi ve denetimi altında genel ve ortak ihtiyaçları karşılamak, kamu yararı ve kamu çıkarını sağlamak için yapılan ve topluma sunulan sürekli ve düzenli faaliyetler olarak tanımlanmıştır. Kamu hizmeti, Devlet ikincil nitelikteki faaliyetlerdir.
e) Asli ve Sürekli Görevler.
İdare Hukukunda yapılan tanımlara göre, Devletin asli fonksiyonları kamu görevi ve bu görevi yapanlara memur yada diğer kamu görevlisi denilmektedir. Devletin tamamlayıcı ve yardımcı nitelikteki fonksiyonları ise kamu hizmeti denilmektedir.
Asli ve sürekli görevlerden anlaşılması gereken, idari görevlerdir. Asli ve sürekli görev kavramı, görevin bir kadroya bağlı olmasını ifade eder. Anayasanın 128 inci maddesinde, genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerine ilişkin asli ve sürekli görevlerin, ancak memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yapılması mümkündür.
Dolayısıyla, Devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürüttükleri kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri ifa eden memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında 4483 sayılı Kanun uygulanacaktır.
f) Ağır Cezayı Gerektiren Suçüstü Halleri.
4483 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin üçüncü fıkrasında, ağır cezayı gerektiren suçüstü hali genel hükümlere tabidir, hükmü getirilmiştir. Dolayısıyla ağır cezayı gerektiren eylem ile suçüstü halinin birlikte var olması halinde 4483 sayılı Kanun uygulanmayacaktır.
Yürürlükten kalkan 1412 sayılı CMUK’da ağır ceza kavramı, ölüm, ağır hapis ve 10 yıldan fazla hapis cezaları için yapılmıştır. Ancak 5271 sayılı CMK ile ağır ceza tanımı yapılmamıştır. Bununla birlikte 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun ağır ceza mahkemelerinin görevlerini, ağırlaştırılmış müebbed hapis, müebbed hapis ve 10 yıldan fazla hapis cezalarına bakmakla sınırlandırması nedeniyle 10 yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçların ağır cezayı gerektiren suç olarak anlaşılması gerekmektedir.
Suçüstü durumu ise, 5271 sayılı CMK’nun 2/j maddesinde tanımlanmıştır. Buna göre,
İşlenmekte olan suç meşhud suçtur. Diğer bir ifade ile memur ya da diğer kamu görevlisi suçu işlerken görülmüş olması nedeniyle suçun fail olduğu hususunda tereddüt bulunmaması halidir. Yani inkârı mümkün olmayan haldir. Suçüstü durumunun diğer üç hali ise, failin suçu işlediği görülmemekle birlikte pek kısa bir süre içinde eylemden zarar görenlerin ya da olay akabinde suç mahallinde bulunan kişilerin olaya müdahale ederek suçlunun takip edilerek yakalanmasını ifade eder. Yani suçun işlenip bitmiş olması ve gerçek anlamda bir meşhudluk kalmamakla birlikte suçlunun olay akabinde takip edilerek pek kısa bir süre sonra yakalanmasının söz konusu olması gerekmektedir.
Bu hallerde, soruşturma Cumhuriyet Başsavcılıklarınca yapılacaktır.
g) Disiplin Hükümleri.
Kanunun 2 nci maddesinde, disiplin hükümlerinin saklı olduğu, hükme bağlanmıştır.
Disiplin, özellikle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile tanımlanmış ve disiplin cezasını gerektiren eylemler tadat edilmek suretiyle sayılmıştır. Ayrıca disiplin soruşturması ve cezaları ile ilgili hükümler düzenlenmiştir. Diğer bir ifade ile disiplin suç ve cezaları ile uygulanacak usuller esas itibarıyla 657 sayılı Kanunla ve ceza hukukuna konu olan suç ve cezalar ile uygulanacak usuller 4483 sayılı Kanunla düzenlenmiştir.
Dolayısıyla 4483 sayılı Kanuna göre ön inceleme yapılması, aynı eylem için disiplin soruşturması yapılmasına engel teşkil etmeyecektir.
h) İşkence, Eziyet ve Kötü Muamele.
4483 sayılı Kanunda, 765 sayılı TCK’nun 243 ve 245 inci maddeleri ile 1412 sayılı CMUK’nun 154 üncü maddesinin dördüncü fıkrası açısından soruşturma ve kovuşturmalarda genel hükümlerin uygulanacağı öngörülmüştür.
Yürürlükten kalkan 765 sayılı Kanun yerine yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda, 765 sayılı Kanunun 243 ve 245 inci maddelerine,
“İşkence” başlıklı 94, “Neticesi sebebiyle ağırlaştırılmış işkence” başlıklı” 95, “Eziyet” başlıklı 96, “Zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması” başlıklı 256 ncı maddeleri karşılık gelmektedir. Dolayısıyla bu maddelere giren suçlar nedeniyle 4483 sayılı Kanuna göre ön inceleme yapılamayacaktır.
Keza yürürlükten kalkan 1412 sayılı CMUK yerine yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda, 1412 sayılı Kanunun 154 üncü maddesine karşılık gelmek üzere “Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri” başlıklı 161 inci maddesi gelmektedir. Buna göre, adli görevler nedeniyle suç işlenmesi halinde genel hükümlere göre soruşturma yapılacaktır.
3) 4483 sayılı Kanunun 3 üncü maddesi.
a) Soruşturma izni vermeye yetkili amirler.
Kanunun 3 üncü maddesinde, soruşturma izni vermeye yetkili makamlar sayılmıştır.
“Soruşturma izni verme yetkisi”; İdarece yapılan “ön inceleme” sonucunda iddia edilen suçu işlediği kanaati üzerine ilgili memur ve diğer kamu görevlileri hakkında ilgili Cumhuriyet başsavcısına, CMK hükümlerine göre “soruşturma” yapmasına izin verme yada vermeme yetkisidir.
4483 sayılı Kanunun 3 maddesinde hangi görevliler hakkında hangi mercileri soruşturma izni vermeye yetkili oldukları sayılmıştır.
Kaymakam;
İlçede bulunan kamu iktisadi teşebbüsleri hariç diğer kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan memur ve diğer kamu görevlileri,
İlçe belediye başkanı ve ilçe belediye meclis üyeleri hariç ilçe belediyesi memurları,
İlçeye bağlı belde belediye başkanları, belde belediye meclis üyeleri ve belde belediyesi memurları,
Köy ve mahalle muhtarları ve birlikte olmaları halinde ihtiyar heyeti üyeleri,
İlçede görevli olan ve bu Kanun kapsamına giren diğer memur ve kamu görevlileri,
Hakkında soruşturma izni vermeye yetkilidir.
Vali;
İlçe kaymakamları ve vali yardımcıları,
Bölge düzeyinde teşkilatlanan kamu kurum ve kuruluşlarının o ilde ve bağlı ilçelerinde bulunan memur ve diğer kamu görevlileri,
İl merkez ilçede yada büyükşehir ise il düzeyinde teşkilatlanan kamu iktisadi teşebbüsleri hariç diğer kamu kurum ve kuruluşlarının memur ve diğer kamu görevlileri,
İl yada büyükşehir ise büyükşehir belediyelerinin başkan ve meclis üyeleri hariç memur ve diğer kamu görevlileri,
İl merkez ilçeye bağlı belde belediye başkanları, belde belediye meclis üyeleri ve belde belediyesi memur ve diğer kamu görevlileri,
İl genel meclisi üyeleri hariç özel idare memur ve diğer kamu görevlileri,
İl merkez ilçeye bağlı köy ve mahalle muhtarları ile birlikte olmaları halinde ihtiyar heyeti üyeleri,
Merkez ilçede ve ilde görevli olan ve bu Kanun kapsamına giren memur ve diğer kamu görevleri,
Hakkında soruşturma izni vermeye yetkilidir.
En üst idare amiri;
En üst idare amiri, başbakanlık ve bakanlıkların en üst amir, başbakan ve bakanlardır. En üst idare amir ise, müsteşarlardır. Bağlı genel müdürlük yada başkanlıklarda ise genel müdür ve başkanlardır.
Başbakanlık yada bakanlıkların merkez teşkilatında, Bakanlar kurulu kararı ile yada ortak kararla atananlar dışında kalan memur ve diğer kamu görevlileri hakkında başbakanlık yada bakanlık müsteşarları,
Başbakanlık yada bakanlıkların bağlı ve ilgili kuruluşlarının merkez teşkilatında Bakanlar Kurulu kararı ile yada ortak kararla atananlar dışında kalan memur ve diğer kamu görevlileri hakkında o kuruluşun en üstünde bulunan müsteşar, genel müdür, başkan gibi ünvanlara sahip en üst idare amirleri soruşturma izni vermeye yetkilidir.
Başbakan ve bakanlar;
Bakanlar Kurulu kararı ile veya Başbakanlık ve bakanlıklar ile bağlı kuruluşların merkez teşkilâtında görevli olup, ortak kararla atanan memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında ilgili bakan veya Başbakan yetkili mercidir.
5241 sayılı Bakanlıklar ve Bağlı Kuruluşlarda Atama Usulüne İlişkin Kanunun 1 sayılı cetvelinde sayılanlar Bakanlar Kurulu kararı ile atanmaktadırlar. Bunlar valiler, büyükelçiler, MGK Genel Sekreteri, Diyanet İşleri Başkanı, Yüksek Denetleme Kurulu başkan ve üyeleri sayılabilir.
2 sayılı cetvelde ise, ortak kararla atananlar sayılmıştır. Bunlar müsteşarlar ve yardımcıları, genel müdür ve yardımcıları, bakanlık müfettişleri, bakanlık müşavirleri, vali yardımcıları, kaymakamlar, il idare şube başkanları, bölge müdürleri, il emniyet müdürleri sayılabilir.
Başbakanlık yada bağlı kuruluşlarının merkez yada taşra teşkilatlarında bakanlar kurulu kararı hakkında başbakan,
Başbakanlık merkez teşkilatında görevli ortak kararla atanan memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında başbakan,
Başbakanlık bağlı kuruluşlarının merkez teşkilatlarında ortak kararla atanan memur ve diğer kamu görevlileri hakkında başbakan,
Bakanlıklar yada bağlı kuruluşlarının merkez yada taşra teşkilatlarında bakanlar kurulu kararı hakkında ilgili bakan,
Bakanlıkların merkez teşkilatlarında görevli ortak kararla atanan memur ve diğer kamu görevlileri hakkında ilgili bakan,
Bakanlıkların bağlı kuruluşlarının görevli ortak kararla atanan memur ve diğer kamu görevlileri hakkında ilgili bakan soruşturma izni vermeye yetkilidir.
Cumhurbaşkanı;
Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreteri hakkında soruşturma izni vermeye yetkilidir.
Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreteri;
Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliğinde çalışan memur ve diğer kamu görevlileri hakkında soruşturma izni vermeye yetkilidir.
TBMM Başkanı;
TBMM Genel Sekreteri hakkında soruşturma izni vermeye yetkilidir.
TBMM Genel Sekreteri;
TBMM Genel Sekreterliğinde çalışan memur ve diğer kamu görevlileri hakkında soruşturma izni vermeye yetkilidir.
b) Ast memur-üst memurun birlikte suç işlemesi.
Aralarında ast-üst ilişkisi bulunan memur ve diğer kamu görevlilerinin birlikte suç işlemesi halinde soruşturma izni, üst memurun tabi olduğu yetkili merci tarafından verilecektir.
Aralarında ast-üst ilişkisi bulunmayan, soruşturma izninin farklı merciler tarafından verileceği öngörülenlerin memur ve diğer kamu görevlilerinin birlikte suç işlemeleri halinde ise, yine Kanun hükmü gereğince soruşturma izni, üst memurun tabi olduğu yetkili merci tarafından verilecektir.
Bu nedenle, ast-üst memur kavramının açıklanması gerekmektedir.
Ast-üst ilişkisinin varlığı, idare hukuku açısından sicil ve disiplin yetkisi ile idari görev kavramlarıyla açıklanabilir. Memurlar arasında sicil, disiplin yetkisi bağlığı yada idari görev verebilme yetkisi yok ise ast-üst ilişkisinden bahsedilemez.
Ancak idarede bazı görevliler sicil, disiplin ve idari görev bağlılığı bulunmadan sadece belli bir görevin ifa edilmesi için kanunlarla yapılan düzenleme ile bir araya gelmektedirler. Bu durumda, aralarında bir ast-üst ilişkisi olmamakla birlikte sadece belli bir görev nedeniyle oluşturulmuş bir ast üst ilişkisi vardır. Örneğin vali yardımcısı ile il belediye başkanının bir araya gelmesi ve komisyon başkanının vali yardımcısı olması halinde, soruşturma izni verme yetkisi vali tarafından kullanılacaktır.
c) Geçici görev.
Geçici görevle bulunduğu il yada ilçede suç işleyen memur ve diğer kamu görevlileri hakkında soruşturma izni verme yetkisi, Kanunun atama şekli ile sürekli görev yapılan yer esasına dayanması nedeniyle sürekli görev yaptığı dikkate alınarak hareket edilmelidir.
Ancak, bir kadroya ya da bir göreve ilişkin olarak mevzuat uyarınca yapılan geçici görevlendirmelerde ise, geçici görevlendirme nedeniyle bulunulan yerdeki yetkili amir tarafından soruşturma izni verilecektir.
4) 4483 sayılı Kanunun 4 üncü maddesi.
a) Cumhuriyet başsavcılarının yetkileri.
Cumhuriyet Başsavcılarının, 4483 sayılı Kanun kapsamına giren bir suç işlendiğine ilişkin olarak aldıkları ihbar veya şikâyet üzerine ivedilikle toplanması gerekli ve kaybolma ihtimali bulunan delilleri tespit etmelerine müteakip hakkında ihbar ve şikâyette bulunan memur ve diğer kamu görevlilerinin ifadelerine de başvurmaksızın evrakı yetkili mercilere göndermek zorundadırlar.
Burada dikkati çeken hususlar, işlemlerin başsavcı tarafından yapılması gerektiği, başsavcıların sadece ivedilikle toplanması gereken ve kaybolma ihtimali bulunan delilleri tespit ile yetkili oldukları ve şikâyet edilen görevlilerin ifadelerine başvuramayacağıdır.
b) Suç işlendiğini öğrenen memur ve diğer kamu görevlilerinin yükümlülüğü.
4483 sayılı Kanuna göre, memurlar ve diğer kamu görevlileri bir suç işlendiğini ihbar, şikayet yada bilgi, belge ve bulgulara dayanarak öğrenmeleri halinde soruşturma izni vermeye yetkili merciler derhal bilgi vermekle yükümlü kılınmışlardır.
5237 sayılı TCK’nun 279 uncu maddesi, kamu adına soruşturma ve kovuşturmayı gerektiren bir suçun işlendiğini göreviyle bağlantılı olarak öğrenip de yetkili makamlara bildirimde bulunmayı ihmal eden veya bu hususta gecikme gösteren kamu görevlisi suç işlemiş sayılacağını hükme bağlamıştır.
Keza Kanunun 280 inci maddesi ile görevini yaptığı sırada bir suçun işlendiği yönünde bir belirti ile karşılaşmasına rağmen, durumu yetkili makamlara bildirmeyen veya bu hususta gecikme gösteren sağlık mesleği mensubu da suç işlemiş sayılacaktır.
c) İhbar ve şikâyetlerin soyut ve genel nitelikte olmaması.
4483 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde, yapılacak ihbar ve şikâyetlerin soyut ve genel nitelikte olmaması, ihbar ve şikâyetlerde kişi ve/veya olay belirtilmesi ve iddiaların ciddî bulgu ve belgelere dayanması, ihbar veya şikâyet dilekçesinde dilekçe sahibinin doğru ad, soyad ve imzası ile iş veya ikametgâh adresinin bulunması zorunluluğu getirilmiştir. Bu zorunluluğa uymayan ihbar ve şikâyetler, Cumhuriyet Başsavcıları ve izin vermeye yetkili merciler tarafından işleme konulmaz. İşleme konulmadığı ise ihbar ve şikâyette bulunana bildirilir.
Ancak iddiaların, sıhhati şüpheye mahal vermeyecek derecede ciddi bulgu ve belgelerle ortaya konulmuş olması halinde ad, soyad ve imza ile iş veya ikametgâh adresinin doğruluğu şartı aranmayacaktır.
İhbar ve şikâyetin soyut ve genel nitelikte olup olmadığının nasıl değerlendirileceği gerektiği hususu yetki merciler için önem arz etmektedir.
Soyut şikayet yada ihbar; anlaşılması, kavranılması güç, hiçbir anlam ifade etmeyen, iddia konusu tam olarak anlaşılmayan ve belirsizlik ifade eden ihbar ve şikayetlerdir. Bu tür şikâyet ve ihbarların işleme konulmaması gerekmektedir. Ayrıca iddianın soyut ve genel nitelikte olmaması yanında ihbar ve şikâyette kişi ve/veya olay belirtilmesi gerekmektedir. Bu durumda işleme konulmaması ve ihbar veya şikâyetçiye yazılı olarak bildirilmesi gerekmektedir. Ancak yetkili makamların hangi ihbar ve şikâyetlerin soyut ve genel nitelikte olduğunu ilk bakışta tespiti mümkün olmayabilir. Bu durumlar da ihbar ve şikâyetin sonuçsuz kalmaması açısından bir araştırma yapılması uygun olacaktır.
d) Şikâyetçinin kimlik bilgilerinin gizli tutulması.
4483 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde 17.07.2004 gün ve 4232 sayılı Kanunun 2 nci maddesi ile yapılan değişiklikle, başsavcılar ve yetkili mercilerin ihbarcı veya şikâyetçinin kimlik bilgilerini gizli tutmak zorunda oldukları hükmünü getirmiştir.
Dolayısıyla 4483 sayılı Kanuna göre yapılan ön incelemeler sırasında, ön inceleme ile görevlendirilenler de şikâyetçilerin kimlik bilgilerini gizli tutmaları gerekmektedir.
Bu hüküm, dilekçe ve şikâyet hakkının etki altında kalmadan kullanılmasını sağlamaya yöneliktir. Bu hüküm, ayrıca 5271 sayılı CMK’nun 157 nci maddesi ile getirilen “soruşturmanın gizliliği” kuralı ile uyum sağlamaktadır.
5) 4483 sayılı Kanunun 5 inci maddesi.
a) Ön İnceleme tanımı.
4483 sayılı Kanunun genel gerekçesinde, kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlar nedeniyle doğrudan doğruya ceza ceza kovuşturmalarına tabi tutulmalarının, kamu hizmetlerinin işleyişinde aksamalara ve kamu otoritesinin saygınlığının zedelenmesine yol açabileceği, bu sakıncaları gidermek için ve kamu görevlilerini asılsız isnat ve iftiralara karşı korumak için görevleri sebebiyle işledikleri suçlar hakkında adli makamların kovuşturma yapmasından önce idarenin basit, etkili ve süratli bir şekilde inceleme yapmasının uygun olacağı belirtilmiştir.
Ön inceleme; memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza soruşturması veya kovuşturması açılması, Kanunun gösterdiği idari merciin iznine bağlandığı hallerde, soruşturma izni verilmesi veya verilmemesi kararlarına dayanak teşkil etmek amacıyla yapılan işlemlerdir.
Yetkili merciler, bu Kanun kapsamına giren bir suç işlendiğinin öğrendiğinde bir ön inceleme başlatmakla yükümlü kılınmışlardır.
b) Ön inceleme başlatma yetkisi ile soruşturma izni verme yetkisi.
4483 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinde, hangi memur ve kamu görevlileri hakkında hangi mercilerin soruşturma izni vermeye yetkili oldukları sayılmıştır.
Kanunun 5 inci maddesinin birinci fıkrasında ise, soruşturma izni vermeye yetkili merci bu kanun kapsamına giren bir suç işlendiğini öğrenmesi halinde bir ön inceleme başlatılacağı hükmü getirilmiştir.
Mevzuatta, merkezi idarenin taşra teşkilatında görev yapan personel hakkında en üst amiri durumunda bulunan bakan yada hiyerarşik yapı içerisinde valilerin atama, nakil, görevden uzaklaştırma, sicil ve disiplin gibi çeşitli konularda yetkileri bulunmaktadır.
İçişleri Bakanlığı örnek olarak alırsak, 3046 sayılı Kanundaki genel hükümlere paralel olarak 3152 sayılı Kanunun 5 inci maddesi ile İçişleri Bakanı, bakanlık kuruluşunun en üst amiri olarak emri altındakilerin faaliyet ve işlemlerinden sorumlu olduğu, Bakanlık merkez ve taşra teşkilatı ile bağlı kuruluşlarının faaliyet ve işlemlerini denetlemekle görevli ve yetkili olduğu, belirtilmektedir.
Ayrıca Danıştay 1. Dairesinin 02.10.1995 gün ve E:1995/207, K:1995/200 sayılı kararında; Başbakanın, Bakanlar Kurulu başkanı, bakanlıkların ve başbakanlık teşkilatının en üst amiri olması nedeniyle Başbakanlık Teftiş Kurulunca tüm kamu kurum ve kuruluşlarında inceleme, araştırma, soruşturma ve teftiş yaptırabileceği yönünde karar almıştır.
Dolayısıyla İçişleri Bakanının da, bakanlık kuruluşunun en üst amiri olarak bakanlık merkez ve taşra teşkilatı ile bağlı kuruluşlarında gerektiğinde Bakanlık Müsteşarı, bağlı ve ilgili kuruluşların en üst idare amiri ile İl Valisi ya da İlçe Kaymakamının, soruşturma izni vermeye yetkili olduğu, İçişleri Bakanlığı merkez ve taşra teşkilatı ile bağlı ve ilgili kuruluşlarının merkez ve taşra teşkilatlarında görev yapan tüm memur ve diğer kamu görevlileri hakkında da ön inceleme yaptırması yasal yetkileri dahilindedir.
Benzer yetki, İl İdaresi Kanunun 9(d) maddesi uyarınca, valiler açısından geçerlidir.
Sonuç olarak soruşturma izni vermeye yetkili üst mercilerin ön inceleme yaptırabilecekler, ancak kararın ise soruşturma izni vermeye yetkili merciler tarafından verilebileceği sonucu ortaya çıkmaktadır.
b) Mükerrer ön inceleme.
Cumhuriyet başsavcılıkları ile izin vermeye yetkili merciler ihbar ve şikâyetler konusunda daha önce sonuçlandırılmış bir ön inceleme olması halinde müracaatı işleme koymazlar.
Ancak ihbar veya şikâyet eden kişilerin konu ile ilgili olarak daha önceki ön incelemenin neticesini etkileyecek yeni belge sunması halinde müracaatı işleme koyabilirler.
Madde düzenlemesinde, aynı konuda sonuçlandırılmış bir ön inceleme var ise yeni ihbar ve şikayetlerin işleme konulmaması zorunluluğu bulunmaktadır. Ancak önceki ön inceleme sonucunu etkileyecek yeni belge sunulması halinde ise işleme konulabileceği hükme bağlanmıştır. Diğer bir ifade ile, belgenin ciddiliği yada önceki ön incelemenin sonucunu etkileyecek nitelikte olup olmadığı konusunda takdir hakkının bulunduğu anlaşılmaktadır.
c) Ön incelemeci özellikleri.
Kanunun 5 inci maddesine göre ön inceleme; soruşturma izin vermeye yetkili merci tarafından bizzat yada görevlendireceği bir veya birkaç denetim elemanı tarafından yada görevlendireceği hakkında inceleme yapılanın üstü konumundaki memur ve diğer kamu görevlileri tarafından yapılabilir.
Genel olarak soruşturma izni vermeye yetkili merciler tarafından ön inceleme yapılmamaktadır. Denetim elemanlarınca yapılması halinde de bir sorun bulunmamaktadır. Ancak hakkında ön inceleme yapılanların “üstü” konumunda bulunan memur ve diğer kamu görevlilerine yaptırılmasın konusunda dikkat edilmesi gereken hususlar bulunmaktadır.
Aynı kurum ve kuruluşların merkez yada taşra teşkilatlarında hangi görevlilerin diğerine göre üst konumunda bulunduğu konusunda bir sorun bulunmamaktadır. Astlık-üstlük konumu, kurumun hiyerarşik piramidi içinde teşkilat yasaları ve kadro ünvanları ile belirlenmiştir.
Ancak farklı kurum ve kuruluşlar açısından da astlık-üstlük ilişkisi olduğu göz önünde tutulmalıdır. Kadro ünvanları esas alınarak yapılacak sıralama ile üst konum belirlenir. Memur, şef, şube müdürü, müdür yardımcısı, müdür ünvanları bu sıralamaya örnektir.
İllerde vali yardımcılarının konumu İl İdaresi Kanunu ile düzenlenmiştir. Buna göre, valilerin tayin ve tespit ettiği işlerde yardımcılığını ve valinin bulunmadığı zamanlarda vekilliğini yapmak görevlendirilmektedirler. Dolayısıyla il müdürleri, kaymakamlar hakkında ön incelemeci olarak görevlendirilebileceklerdir.
İl ve ilçelerde belde belediye başkanları, meclis üyeleri ve memurları hakkında kimlerin ön incelemeci olacağı konusunda da tereddütler bulunmaktadır. Vali ve kaymakamlar, belediyelerin amiri değil, sadece vesayet makamıdırlar. Vesayet sınırı, kanunlarla belirlenir. 4483 sayılı Kanun, beldeler hakkında yetkiyi vali ve kaymakamlara vermiştir. Dolayısıyla vali ve kaymakamlar, belde belediye başkanları, meclis üyeleri ve personeli hakkında uygun göreceği görevlilere ön inceleme yaptırabileceklerdir.
Yargı mensupları ile yargı kuruluşlarında çalışanlar ve askerlerin, başka mercilerin ön incelemelerinde görevlendirilmeleri mümkün değildir.
Ancak 2803 sayılı Kanunun gereğince, jandarma personelinin mülki görevlerinin bulunduğu, bu görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı memur yargılama usulüne tabi oldukları belirtilmiştir. Jandarma personeli mülki görevlerinde, 4483 sayılı Kanun kapsamında bulunmaktadır. Dolayısıyla bu Kanun kapsamında bulunan jandarma personelinin kendi teşkilatları içinde ön inceleme ile görevlendirilmeleri her zaman mümkün olacaktır.
6) 4483 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi.
a) Ön incelemecilerin yetkileri.
Ön inceleme için görevlendirilenler, müfettişlerin ve kendilerini görevlendiren mencinin bütün yetkilerini haiz olarak bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda, CMK hükümlerine göre işlem yaparak hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisinin ifadesini de almak suretiyle yetkileri dahilinde bulunan gerekli bilgi ve belgeleri toplayıp, görüşlerini içeren bir rapor düzenleyerek durumu izin vermeye yetkili mercie sunarlar.
Muhakkik olarak tanımlanan kişi veya kişilerin, hem bakanlık müfettişleri ve hem de kendilerine görevlendiren mercilerin bütün yetkilerine haiz oldukları hükmü, bu görevlilerin ön inceleme yaparken kullanabilecekleri yetkiler hangileri ise bunlara sahip oldukları anlamını taşımaktadır.
4483 sayılı Kanunun, yetkili merci olarak başbakan, bakan, müsteşar, en üst idare amiri, vali, kaymakam gibi makamları belirlemiştir. Bu makamlar aynı zamanda atamaya yetkili amir durumundadırlar. Keza denetim, nakil, yer değiştirme disiplin ve sicil amirliğinden gelen bir çok yetkileri bulunmaktadır. Muhakkikler, bu yetkileri kullanamazlar.
Ayrıca 657 sayılı Kanunun 138 nci maddesinde, görevden uzaklaştırmaya yetkili olanlar tadat edilmiştir. Dolayısıyla 4483 sayılı Kanuna göre görevlendirilen muhakkikler bu yetkiyi kullanmazlar. Sadece ön inceleme sırasında, görevden uzaklaştırma gereğinin doğması halinde ancak yetkili mercilere teklifte bulunabilirler. Ancak mahalli idarelerin seçilmiş üyeleri olan belediye başkanı, belediye ve il genel meclis üyeleri hakkında 4483 sayılı Kanuna göre yapılan ön inceleme nedeniyle, ön inceleme yapanlar tarafından görevden uzaklaştırılmaları mümkün değildir.
b) Ön inceleme görevlilerinin sorumlulukları.
Ön inceleme yapmakla görevlendirilenlerin, bu görevleri sonucunda düzenledikleri rapor nedeniyle belirli koşulların varlığı halinde sorumluluk söz konusu olabilecektir.
4483 sayılı Kanuna göre ön inceleme yapmakla görevlendirilenler, bu Kanun ve hüküm bulunmayan hallerde CMK göre işlem yapmakla yükümlü kılınmışlardır. Böylece belirlenen süre içinde iddia konuları ile ilgili olarak topladıkları bilgi ve belgelere göre görüş ve kanaatlerini içeren bir rapor düzenleyerek yetkili mercilere teslim edeceklerdir. Karar verecek olan yetkili mercilerdir. Verilen kararların da itiraz ve yargı denetimi süreçleri bulunmaktadır. Ön inceleme görevlileri, sadece mevcut bilgi ve belgelere göre kanaatlerini belirtirler. Dolayısıyla görüş ve kanaatlerinden dolayı hukuki olarak sorumlu tutulamazlar. Ancak ön inceleme nedeniyle görev ve yetkilerini kötüye kullandıklarına dair kesin delillerin olması halinde sorumlu tutulacakları açıktır.
Nitekim Danıştay 2. Dairesinin 14.01.1986 gün ve E:1985/2876, K:1986/29 sayılı kararında, muhakkiklerin kanaatlerinden dolayı sorumlu tutulamayacakları belirtilmiştir. Aynı doğrultuda Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 02.02.1949 gün ve K:272/1605 sayılı kararında da, yaptığı tahkikat neticesinde hâsıl olan kanaatini belirtmekten ibaret olan raporun mağdurlar aleyhine yönelmiş bir kasıt neticesinde olduğunu sübuta erdirecek kesin deliller gösterilmeden muhakkik hakkında ceza tayininin yolsuz olduğu belirtilmiştir.
c) Ön inceleme nedeniyle CMK’na göre işlem yapılabilecek konular.
Ön incelemeciler, 4483 sayılı Kanunda hüküm bulunmayan hallerde CMK hükümlerine göre işlem yapabileceklerdir.
4483 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde, sadece haklarında ön inceleme yapılanların ifadelerinin alınması ile yetkileri dâhilinde bulunan bilgi ve belgeleri toplamaktan bahsetmektedir. Dolayısıyla gerekli diğer işlemler CMK hükümlerine göre yapılmalıdır.
CMK’nun “soruşturma” ile ilgili hükümleri esas alınacaktır. Ancak Cumhuriyet savcılarının, soruşturma nedeniyle kullandığı yetkiler ve başvurduğu usullerin tamamının ön incelemeciler tarafından kullanılması mümkün değildir.
CMK’nun 43-173 üncü maddeleri gerek “soruşturma” ve gerekse “kovuşturma” evresinde kullanılabilecek yetkileri bir arada düzenlemiştir.
-Madde düzenlemelerinde soruşturma evresine ilişkin bazı yetkilerin, ancak hâkim veya mahkeme kararı ile kullanılabileceği anlaşılmaktadır. Bunlar genel olarak temel hak ve özgürlüklerle ilgilidir. Örneğin “bilgisayarlarda arama, kopyalama ve elkoyma” hâkim kararı ile yapılabilmektedir.
-Madde düzenlemelerinde soruşturma evresine ilişkin bazı yetkilerin, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde sadece savcılar tarafından kullanılabileceği anlaşılmaktadır. Örneğin “elkoyma” hâkim kararı ile yapılabilmekte, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde savcılar tarafından karar verilebilmektedir.
-Madde düzenlemelerinde soruşturma evresine ilişkin bazı yetkilerin, doğrudan savcılar tarafından kullanılabileceği anlaşılmaktadır. Örneğin “tanıkların çağrılması ve dinlenmesi” ile ilgili yetkiler herhangi bir mahkeme yada hakim kararı olmadan savcılar tarafından kullanılabilmektedir.
-Bu noktada dikkat edilmesi gereken diğer bir konuda, soruşturma evresinde kullanılabilecek bazı yetkilerin hâkim ve savcılar dışında kimsenin kullanılamayacağıdır. Örneğin “iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması” yetkisinin mahkeme, hakim ve savcı dışında kimsenin kullanamayacağın belirtilmiştir.
Bu hükümler, yasalar ve gerekçeleri ile yargı kararları ve uygulamalar dikkate alındığında CMK’da soruşturma evresinde yer alan yetkilerden, ön inceleme sırasında kullanılabilecek olanlar aşağıya çıkarılmıştır.
i- Yeminli Katip Bulundurulması. 5271 sayılı Kanunun “soruşturma evresinde yapılacak işlemlerin tutanağa bağlanması” başlıklı 169/1 maddesi, “..Şüphelinin ifadesinin alınması veya sorgusu, tanık ve bilirkişinin dinlenmesi veya bir keşif ve muayene sırasında Cumhuriyet savcısı veya sulh ceza hâkiminin yanında bir zabıt kâtibi bulunur. Acele hâllerde, yemin vermek koşuluyla, başka bir kimse, yazman olarak görevlendirilebilir...”hükmü bulunmaktadır.
4483 sayılı Kanuna göre yürütülen görevlerde ihbar yada şikayetçilerin, tanıkların, haklarında işlem yapılanların ifadelerini tutanağa bağlamak, bilirkişi görevlendirmesi, keşif yapılması, tutanak düzenlenmesi gibi işlemlerde yeminli katip görevlendirilmesi zorunludur. Bu nedenle, uygun bir kamu görevlisi yeminli katip olarak görevlendirilmeli, yemini yaptırılmalı ve tutanağı dosyaya eklenmelidir. Ancak yemin şekli ve metni CMK’da düzenlenmemiştir. Önemli olan söylenenlerin tutanağa doğru yazılması ve görev nedeniyle öğrenilen bilgilerin başkasına söylenmemesidir. Yapılacak yeminde bu hususlar vurgulanmalıdır. “Söylenenleri tam ve doğru olarak yazacağıma, bu görev nedeniyle öğrendiklerim hakkında kimseye bilgi vermeyeceğime, namusum üzerine yemin ederim.” Şeklinde yemin yaptırılabilir.
Yeminli kâtip olmak için işçi, memur, sözleşmeli personel olup olmamasının önemi yoktur. Kamu görevlisi olması yeterlidir.
CMK’nun 22-32 maddeleri arasında “hâkimin davaya bakamama hali ve reddi” ile ilgili düzenlemeler zabıt kâtibi için de geçerli olacağı belirtilmiştir. Dolayısıyla zabıt katibinin olaydan zarar görmüş olması, hakkında işlem yapılanlarla kan ve evlilik bağının bulunması yada çeşitli nedenlerle tarafsız olamayacağı itirazlarının ciddi bulunması halinde katip değiştirilmelidir. Düzenlenen tutanaklarda, yeminli kâtibin adı, soyadı ve imzası olmalıdır.
ii- Bilgi ve belgelerin toplanması. Bir ön incelemede, yapılması gerekli işlemlerin başında, konuya ilişkin bilgi ve belgelerin toplanması gelmektedir. 4483 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi, yetkiler dâhilindeki bilgi ve belgelerin toplanmasından bahsetmiştir.
Keza CMK’nun “soruşturma işlemleri” başlıklı 160-161. maddelerinde, savcının bir suç işlendiği izlenimini veren bir hali öğrendiği zaman kamu davası açılmasına gerek olup olmadığının tespiti için şüphelinin lehine ve aleyhine tüm delilleri toplamakla yükümlü kılınmıştır. Dolayısıyla idari makamlarda da yürütülen soruşturma ve ön incelemelerde, hakkında işlem yapılan kamu görevlilerinin hem aleyhine ve hem de lehine olan tüm delillerin toplanması gerekmektedir.
İstenecek bilgi ve belgelerin kapsamına, kamu kurum ve kuruluşlarına ait kayıt, defter, yazı, tutanak ve eşya gibi nesneler girmektedir. Ayrıca ilgili özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerden de ilgili bilgi ve belgeler talep edilebilir. Ancak Devlet sırrı niteliğindeki bilgi ve belgeler istenemez, kişilere ait özel eşyalar, şahsi bilgisayar kayıtları, mektupları ve belgeleri delil olarak ibraz edilmedikçe yada gönüllü olarak verilmedikçe zorla istenemez ve el konulamaz.
Belgelerin asıllı örneklerinin alınması esastır. Kriminal incelemeye esas olan yada çeşitli nedenlerle aslı alınması gereken belgeler alınır ve onaylı örnekleri kurumuna verilir. İstenecek bilgi ve belgelerin bir dizi pusulasına bağlı olarak alınması uygundur.
Bu bölümde, kısaca “arama” ve “elkoyma” yetkilerinden bahsedilmesi gerekmektedir.
Arama, yakalanabileceği yada suç delili elde edilebileceği hususunda makul bir şüphe varsa, şüpheli veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler hakim kararı ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde savcı, savcıya ulaşılamaması hallerinde kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlilerince yapılmaktadır.
Elkoyma, soruşturma veya kovuşturma konusu suçun işlendiğine dair kuvvetli şüphe bulunması hallerinde şüpheli yada sanığa ait taşınır yada taşınmaz malların muhafaza altına alınmasıdır.
Bilgisayar kayıtlarına el koyma ise, bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmalarda, bilgisayar ve programları ile kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma işleminin, savcının talebi üzerine hakim tarafından karara bağlanacağı öngörülmüştür.
Özetle, CMK ile düzenlenen arama ve el koyma yetkileri temel hak ve özgürlükler alanına müdahale ile ilgilidir ve ancak kanunla belirlenen sınırlarda ve usullerde kullanılabilir. Kanunun geniş yorumu ile bu yetkilerin, idari makamlarca yürütülen soruşturma yada ön incelemelerde kullanılması mümkün değildir. Ancak kamu kurum ve kuruluşlarına ait olan bilgi, belge ve eşyalara el konulması ile kamu kurum ve kuruluşlarına ait yerlerde arama yapılması, kişi hak ve özgürlükleri ile ilgili bir husus değildir. Dolayısıyla bu tür arama ve el koymalar, müfettişler tarafından herhangi bir izne tabi olmadan yürütülebilir. Keza kamu kurum ve kuruluşlarına ait bilgisayarlarda, görevlilere hizmet gereği tahsis edildiği ve özel amaçlarla kullanılamayacağı dikkate alınarak arama ve kopyalama yapılabilir. Bununla birlikte gerek bilgisayara ve gerekse kamu görevlilerine tahsis edilen masa, taşıt gibi eşyalarda özel eşya yada özel kayıtlar olması halinde, bunlara el konulmaması ve bu kısımlara ilişkin arama yapılmaması gerekmektedir.
iii- Tutanak düzenlenmesi. 5271 sayılı Kanunun 169 uncu maddesinde, “...her soruşturma işleminin tutanağa bağlanacağı...” hükme bağlanmıştır.
Dolayısıyla kamu kurum ve kuruluşlarında da, yürütülen ön inceleme ve soruşturma işlemleri tutanağa bağlanmalıdır. Yeminli katip atanması ve yemin tutanağı, ifade tutanakları, bilirkişi atama tutanağı, tespit tutanağı, keşif tutanağı gibi.
Düzenlenen tutanaklar, işlemi yürütülen müfettiş yada muhakkikler, yeminli katip ve diğer ilgililer tarafından ad, soyadları yazılarak imzalanır. Avukat bulundurulması halinde, avukat isim ve imzası da tutanağa yazılır. Düzenlenen tutanakta, işlemin yapıldığı yer, zaman ve konusu tereddüde meydan vermeyecek şekilde yazılır. Düzenlenen tutanağın ilgililer tarafından okunması sağlanır ve bu husus belirtilmek suretiyle imzalanır. İmzadan imtina edilmesi halinde, bu durum da tutanakta belirtilir.
iv- İhbar veya şikayetler ile ifadelerinin alınması. İhbar ve şikayetler, yetkili makamların suç öğrenme yollarından biridir.
İhbar ve şikâyetler, yetkili makamlara yapılır, diğer makamlara yapılması halinde ilgili makamlara gönderilir. 5271 sayılı Kanunun 158 inci maddesinde, “...Suça ilişkin ihbar veya şikâyet, Cumhuriyet Başsavcılığına veya kolluk makamlarına yapılabilir. Valilik veya kaymakamlığa ya da mahkemeye yapılan ihbar veya şikâyet, ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir...” hükmü ile “...Bir kamu görevinin yürütülmesiyle bağlantılı olarak işlendiği iddia edilen bir suç nedeniyle, ilgili kurum ve kuruluş idaresine yapılan ihbar veya şikâyet, gecikmeksizin ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir...” hükmü bulunmaktır.
4483 sayılı Kanun, özel kanundur. Bu kanun ile belli suçlar ve belli kamu görevlileri için haklarında soruşturma açılmadan önce idari makamlarca yapılacak işlemler gösterilmiştir. Dolayısıyla bu Kanun kapsamına giren suçlar ve görevliler için yapılan ihbar ve şikâyetlerin, belirlenen usul ve işlemler yapıldıktan sonra savcılıklara gönderilmesi gerekmektedir.
İhbar ve şikayetler, yazılı yada sözlü yapılabilir. Sözlü ihbar ve şikâyetler tutanağa geçirilir. İdari makamlar tarafından yapılan ön inceleme ve soruşturmalarda, öncelikle ihbar yada şikayetçinin dinlenilmesi gerekmektedir. Böylece iddiaların daha somutlaştırılması mümkün hale gelecektir. Diğer yandan ihbar ve şikâyetlerin doğru isim ve imza ile yapılıp yapılmadığı belirlenmiş olacaktır. Zira 4483 sayılı Kanunda ihbar ve şikâyet dilekçelerinde bulunması gerekli hususlar ayrıntılı olarak belirlenmiştir. Keza 3071 sayılı Dilekçe Hakkının Kullanılması Kanununda da, dilekçelerin taşıması gereken şartlar belirlenmiştir. Zira sahte isim, imza, adres ile yapılan şikâyetlerin işleme konulmaması gerekmektedir. Ancak iddiaları desteklenen ciddi bilgi ve belgelerin eklenmiş olması halinde, sahte isim ve imza ile yapılan ihbar ve şikâyetlerde işleme konulacaktır.
TCK ile takibi şikâyete bağlı suçlar açısında da, şikayetçinin ifadesinin alınması gerekmektedir.
Bununla birlikte, ihbar yada şikayetin konusu somut biçimde ortaya konulmuş ise ihbar yada şikayetçinin tekrar ifadesine başvurulmasına gerek bulunmamaktadır.
Şikâyetçinin ve mağdurun çağırılması ve dinlenilmesi, CMK’nun 233-236 ncı maddeleri arasında düzenlenmiştir. Buna göre, çağrı kâğıdı ile çağrılabileceği ve çağrı konusunda tanıklara uygulanan usullerin uygulanacağı öngörülmüştür. Dinlenilmesi hususunda, yemin hariç tanıklara uygulanan usullerdir.
İdari makamlarca yapılan ön incelemelerde, şikâyetçi ve ihbarcıların ifadeye çağrılması işlemleri süratle tamamlanması açısından sözlü yapılabileceği gibi yazılı olarak ta yapılabilecektir. Davete icabet edilmemesi halinde durum tutanakla belirlenmelidir.
İfadeleri alınan şikayetçilere, öncelikle dilekçedeki ad, soyad, ve imzanın kendisine ait olup olmadığı ve bilahare şikayetini devam ettirip ettirmediği sorulmalıdır. Daha sonra şikayet konusu ile ilgili ayrıntılı ifade alınmalı ve varsa tereddütlü konular açıklığa kavuşturulmalıdır.
v- Hakkında işlem yapılanları ifadelerinin alınması. CMK’nu ile “ifade” ve “sorgu” olmak üzere iki tür beyan usulü belirlemiştir.
İfade alma, şüphelinin kolluk görevliler yada savcılar tarafından soruşturma konusu suçla ilgili olarak dinlenmesidir. İfade, soruşturma evresinde şüphelinin anlatımının C.savcısı veya kolluk tarafından yazıya geçirilmesidir.
Sorgu ise, şüpheli ve sanığın hâkim veya mahkeme tarafından soruşturma veya kovuşturma konusu suçla ilgili olarak dinlenmesidir. Sorgu, soruşturma evresinde sulh ceza yargıcı tarafından şüphelinin, kovuşturma evresinde ise sanığın ifadesinin yargıç veya mahkeme tarafından alınmasıdır.
CMK’nun 145-148 maddeleri arasında, ifade ve sorgu için çağrı ve ifade ve sorgu usullerini düzenlemiştir. Bu hükümlere göre,
Önce kimlik tespiti yapılır. Şüpheli ve sanık, kimliğine ilişkin soruları doğru olarak cevaplandırmakla yükümlüdür.
Sonra kendisine yüklenen suç anlatılır.
Müdafi seçme hakkının bulunduğu ve onun hukukî yardımından yararlanabileceği, müdafiin ifade veya sorgusunda hazır bulunabileceği, kendisine bildirilir.
Yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanunî hakkı olduğu söylenir.
Şüpheden kurtulması için somut delillerin toplanmasını isteyebileceği hatırlatılır ve kendisi aleyhine var olan şüphe nedenlerini ortadan kaldırmak ve lehine olan hususları ileri sürmek olanağı tanınır.
Kişisel ve ekonomik durumu hakkında bilgi alınır.
Son olarak ifade bir tutanağa bağlanır.
Bu tutanakta, ifade alma veya sorguya çekme işleminin yapıldığı yer ve tarih, ifade alma veya sorguya çekme sırasında hazır bulunan kişilerin isim ve sıfatları ile ifade veren veya sorguya çekilen kişinin açık kimliği, ifade almanın veya sorgunun yapılmasında yukarıdaki işlemlerin yerine getirilip getirilmediği ve bu işlemler yerine getirilmemiş ise nedenleri, tutanak içeriğinin ifade veren veya sorguya çekilen ile hazır olan müdafi tarafından okunduğu ve imzalarının alındığı, imzadan çekinme hâlinde bunun nedenleri belirtilir.
İfade, suç şüphesi altındaki kişiye kendini savunma imkanı vermesinin yanında, maddi gerçeğin ortaya çıkması için olayın en yakınındaki kişi olarak şüphelinin bilgisinin alınmasıdır. Bu nedenle, şüpheli veya sanığa yüklenilen suçun anlatılması gerekir. Kişinin itham edildiği suçu bilmeden savunma yapamayacağı veya lehine olan delil ve kanıtları sunamayacağı açıktır.
CMK.148.maddede “İfade alma ve sorguda yasak usuller” ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Buna göre;
Şüphelinin ve sanığın beyanı özgür iradesine dayanılarak alınmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, ilâç verme, yorma, aldatma, cebir veya tehditte bulunma, bazı araçları kullanma gibi bedensel veya ruhsal müdahaleler yapılamaz.
Kanuna aykırı bir yarar vaat edilemez.
Yasak usullerle elde edilen ifadeler rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilemez.
Müdafi hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifade, hâkim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamaz.
Şüphelinin aynı olayla ilgili olarak yeniden ifadesinin alınması ihtiyacı ortaya çıktığında, bu işlem ancak Cumhuriyet savcısı tarafından yapılabilir.
Böylelikle kanun koyucu yasak yöntemle ifade alınmasını önlerken, müdafi ile alınan ifadenin delil olarak değerini ve hükme dayanak teşkil etmesini sağlamayı amaçlamıştır.
4483 sayılı Kanunun 6 ncı maddesine göre, hakkında ön inceleme yapılanın mutlaka ifadesinin alınması gerekmektedir. Böylece hem hakkında bir işlem yapıldığından bilgi sahibi olacak ve hem de savunma imkânı yaratılmış olacaktır.
İfade “yazılı” yada “sözlü” olarak alınabilir.
Yazılı ifade, hakkında ön inceleme yada soruşturma yapılana yazılan bir yazı ile suç konuları belirtilerek ifadesini belirlenen süre içinde yazılı olarak gönderilmesinin istenmesi usulüdür. Genel olarak üst düzey görevliler, başka bir mahalde bulunan görevliler yada çok sayıda görevli bulunması hallerinde kullanılmaktadır.
Sözlü ifade, hakkında ön inceleme yada soruşturma yapılanın, müfettiş yada muhakkik huzurunda ifade vermesi ve söylediklerinin yeminli katip tarafından tutanağa geçirilerek topluca imzalanması usulüdür.
İfade vereceklerin sözlü davete uymamaları halinde, CMK hükümlerine göre zorla getirilmesini sağlamak yerine yazılı ifade suretiyle işlem yapılmalı, tebligata rağmen ifadesini göndermemesi halinde ifade vermemiş sayılması yöntemi izlenmelidir.
vi- Tanık Çağrılması ve İfadesinin Alınması. Tanık, ihbar ve şikâyetçi dışındaki olayla ilgili bilgi sahibi olan kişidir. Tanıklık, CMK’nun 43-61. maddeleri arasında aşağıdaki başlıklar altında düzenlenmiştir.
Tanıkların çağırılması: Tanıklar çağrı kâğıdı ile çağrılır. Bu çağrı telefon, telgraf, faks, elektronik posta gibi araçlardan yararlanılmak suretiyle de yapılabilir. Mahkeme, duruşmanın devamı sırasında hemen dinlenilmesi gerekli görülen tanıkların belirteceği gün ve saatte hazır bulundurulmasını görevlilere yazılı olarak emredebilir.
Çağrıya uymayan tanıklar: Usulüne uygun olarak çağrılıp da mazeretini bildirmeksizin gelmeyen tanıklar zorla getirilir.
Tanıklıktan çekinme: Şüpheli veya sanığın nişanlısı, evlilik bağı kalmasa bile şüpheli veya sanığın eşi, şüpheli veya sanığın kan hısımlığından veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyu, şüpheli veya sanığın üçüncü derece dâhil kan veya ikinci derece dahil kayın hısımları, şüpheli veya sanıkla aralarında evlâtlık bağı bulunanlar tanıklıktan çekinebilirler. Yaş küçüklüğü, akıl hastalığı veya akıl zayıflığı nedeniyle tanıklıktan çekinmenin önemini anlayabilecek durumda olmayanlar, kanunî temsilcilerinin rızalarıyla tanık olarak dinlenebilirler. Kanunî temsilci şüpheli veya sanık ise, bu kişilerin çekinmeleri konusunda karar veremez. Tanıklıktan çekinebilecek olan kimselere, dinlenmeden önce tanıklıktan çekinebilecekleri bildirilir.
Meslek ve sürekli uğraşıları sebebiyle tanıklıktan çekinme: Meslekleri ve sürekli uğraşıları sebebiyle avukatlar veya stajyerleri veya yardımcılarının bu sıfatları dolayısıyla veya yüklendikleri yargı görevi sebebiyle öğrendikleri bilgiler, hekimler, diş hekimleri, eczacılar, ebeler ve bunların yardımcıları ve diğer bütün tıp meslek veya sanatları mensuplarının bu sıfatları dolayısıyla hastaları ve bunların yakınları hakkında öğrendikleri bilgiler ve malî işlerde görevlendirilmiş müşavirler ve noterlerin bu sıfatları dolayısıyla hizmet verdikleri kişiler hakkında öğrendikleri bilgiler sebebiyle tanıklıktan çekinebilirler.
Devlet sırrı niteliğindeki bilgilerle ilgili tanıklık: Açıklanması, Devletin dış ilişkilerine, milli savunmasına ve milli güvenliğine zarar verebilecek, anayasal düzeni ve dış ilişkilerinde tehlike yaratabilecek nitelikteki bilgiler, Devlet sırrı sayılır. Tanıklık konusu bilgilerin Devlet sırrı niteliğini taşıması halinde; tanık, sadece mahkeme hâkimi veya heyeti tarafından zabıt kâtibi dahi olmaksızın dinlenir.
Kendisi veya yakınları aleyhine tanıklıktan çekinme: Tanık, kendisini veya yakınlarını ceza kovuşturmasına uğratabilecek nitelikte olan sorulara cevap vermekten çekinebilir. Tanığa cevap vermekten çekinebileceği önceden bildirilir.
Tanıklıktan çekinme sebebinin bildirilmesi: Tanığa çekinebilmesini gerektiren hallerin varlığı halinde durum bildirilir.
Yemin verilmeyen tanıklar: Dinlenme sırasında onbeş yaşını doldurmamış olanlar, Ayırt etme gücüne sahip olmamaları nedeniyle yeminin niteliği ve önemini kavrayamayanlar, soruşturma veya kovuşturma konusu suçlara iştirakten veya bu suçlar nedeniyle suçluyu kayırmaktan ya da suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirmekten şüpheli, sanık veya hükümlü olanlar yeminsiz olarak dinlenir.
Tanıkların dinlenmesi: Her tanık, ayrı ayrı ve sonraki tanıklar yanında bulunmaksızın dinlenir. Tanıklar, kovuşturma evresine kadar ancak gecikmesinde sakınca bulunan veya kimliğin belirlenmesine ilişkin hâllerde birbirleri ile ve şüpheli ile yüzleştirilebilirler. Tanıkların dinlenmesi sırasındaki görüntü veya sesler kayda alınabilir.
Tanığa görevinin önemini anlatma: Tanığa dinlenmeden önce, gerçeği söylemesinin önemi, gerçeği söylememesi halinde yalan tanıklık suçundan dolayı cezalandırılacağı, doğruyu söyleyeceği hususunda yemin edeceği, duruşmada mahkeme başkanı veya hâkimin açık izni olmadan mahkeme salonunu terk edemeyeceği anlatılır.
Tanıklara yemin verilmesi: Tanıklar, tanıklıktan önce ayrı ayrı yemin ederler. Gerektiğinde bir kimsenin tanık sıfatıyla dinlenilmesinin uygun olup olmadığında tereddüt varsa yemin, tanıklığından sonraya bırakılabilir.
Yeminin biçimi: Yemin tanıklıktan önce "Bildiğimi dosdoğru söyleyeceğime namusum ve vicdanım üzerine yemin ederim." Yada yemin sonra yaptırılacak ise "Bildiğimi dosdoğru söylediğime namusum ve vicdanım üzerine yemin ederim." biçiminde olur.
Yeminin yerine getirilmesi, sağır veya dilsizin yemini: Tanık, yüksek sesle tekrar ederek veya okuyarak yemin eder. Okuma ve yazma bilen sağır veya dilsizler yemin biçimini yazarak ve imzalarını koyarak yemin ederler. Okuma ve yazma bilmeyen sağır veya dilsizler işaretlerinden anlayan bir tercüman aracılığıyla ve işaretle yemin ederler.
Tanığın tekrar dinlenmesi: Yemin ile dinlenen tanığın aynı soruşturma evresinde tekrar dinlenmesi gerektiğinde, yeniden yemin verilmeyip önceki yemini hatırlatılmakla yetinilebilir.
Tanığa ilk önce sorulacak hususlar ve tanığın korunması: Tanığa, ilk önce adı, soyadı, yaşı, işi ve yerleşim yeri, işyerinin adresi, varsa telefon numaraları sorulur. Tanık olarak dinlenecek kişilerin kimliklerinin ortaya çıkması kendileri veya yakınları açısından ağır bir tehlike oluşturacaksa; kimliklerinin saklı tutulması için gerekli önlemler alınır.
Tanığa söylenecek şeyler ve sorulacak sorular: Tanık, dinlenmeden önce tanıklık yapacağı olayla ilgili kendisine bilgi verilir. Tanıklık edilen konuları aydınlatmak, tamamlamak ve bilgilerinin dayandığı durumları gereğince değerlendirebilmek için tanığa ayrıca soru yöneltilebilir.
Yüzleştirme: Tanıklar, kovuşturma evresine kadar ancak geçikmesinde sakınca bulunan hallerde yada kimliğin belirlenmesine ilişkin hallerde birbirleri yada şüpheli ile yüzleştirilebilirler.
vii- Bilirkişi İncelemesi Yaptırılması. Bilirkişi sahip olduğu teknik ve uzmanlık bilgisi ile olayın anlaşılması konusunda yardımcı olan kişidir. Suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evrede savcı tarafından bilirkişi ataması mümkün olduğundan ve idari makamlar tarafından yürütülen ön inceleme ve soruşturmalarda da ilgililer tarafından bilirkişi incelemesi yaptırmaları olanaklıdır. Bilirkişilere ilişkin düzenlemeler CMK’nun 62-73 maddeleri arasındadır.
Bilirkişilere uygulanacak hükümler: Bilirkişiler için düzenlenen özel hükümler dışında kalan hususlarda, tanıklara ilişkin hükümler uygulanacaktır.
Bilirkişinin atanması: Çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına re'sen yada katılanın, vekilinin, şüphelinin veya sanığın, müdafiinin veya kanunî temsilcinin istemi üzerine karar verilebilir. Birden fazla bilirkişi atanabilir.
Bilirkişi olarak atanabilecekler: Bilirkişiler, il adlî yargı adalet komisyonları tarafından her yıl düzenlenen bir listede yer alan gerçek veya tüzel kişiler arasından seçilirler. Atama kararında, gerekçesi de gösterilmek suretiyle bu listelere girmeyenler arasından da bilirkişi seçilebilir. Kanunların belirli konularda görevlendirdiği resmî bilirkişiler öncelikle atanırlar. Ancak kamu görevlileri, bağlı bulundukları kurumla ilgili davalarda bilirkişi olarak atanamazlar.
Bilirkişi yemini: Listelere kaydedilen bilirkişiler, il adlî yargı adalet komisyonu huzurunda "Görevimi adalete bağlı kalarak, bilim ve fenne uygun olarak, tarafsızlıkla yerine getireceğime namusum ve vicdanım üzerine yemin ederim." sözlerini tekrarlayarak yemin ederler. Bu bilirkişilere görevlendirildikleri her işte yeniden yemin verilmez. Listelerde yer almamış bilirkişiler, görevlendirildiklerinde kendilerini atamış olan merci huzurunda aynı yemini yaparlar.
Bilirkişiliği kabul yükümlülüğü: Resmî bilirkişilikle görevlendirilmiş olanlar ve listelerde yer almış bulunanlar, incelemenin yapılması için bilinmesi gerekli fen ve sanatları meslek edinenler ile incelemenin yapılması için gerekli mesleği yapmaya resmen yetkili olanlar bilirkişiliği kabul ile yükümlüdürler.
Atama kararı ve incelemelerin yürütülmesi: Bilirkişi incelemesi yaptırılmasına ilişkin kararda, cevaplandırılması uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren sorularla inceleme konusu ve görevin yerine getirileceği süre belirtilir. Bu süre, işin niteliğine göre üç ayı geçemez. En çok üç ay daha uzatılabilir. Belirlenen süre içinde raporunu vermeyen bilirkişi hemen değiştirilebilir. Bu durumda bilirkişi, o ana kadar yaptığı işlemleri açıklayan bir rapor sunar ve görevi sebebiyle kendisine teslim edilmiş olan eşya ve belgeleri hemen geri verir. Bilirkişi, görevini, kendisini atamış olan merci ile ilişki içinde yerine getirir, gerektiğinde bu mercie incelemelerindeki gelişmeler hakkında bilgi verir, yararlı görülecek tedbirlerin alınmasını isteyebilir. Bilirkişi, görevini yerine getirmek amacıyla bilgi edinmek için şüpheli veya sanık dışındaki kimselerin de bilgilerine başvurabilir. Bilirkişiye inceleyeceği şeyler mühür altında verilmeden önce bunların listesi ve sayımı yapılır. Bu hususlar bir tutanakla belirlenir. Bilirkişi, mühürlerin açılmasını ve yeniden konulmasını yine tutanakla belirtmek ve bir liste düzenlemekle yükümlüdür.
Bilirkişi raporu: İncelemeleri sona erdiğinde bilirkişi yaptığı işlemleri ve vardığı sonuçları açıklayan bir raporu, kendisinden istenen incelemeleri yaptığını ayrıca belirterek, imzalayıp ilgili mercie verir veya gönderir. Mühür altındaki şeyler de ilgili mercie verilir veya gönderilir ve bu husus bir tutanağa bağlanır.
Bilirkişinin reddi: Hâkimin reddini gerektiren sebepler, bilirkişi hakkında da geçerlidir. Buna göre, suçtan kendisinin de zarar görmesi, hakkında işlem yapılanla evlilik ve vesayet ilişkisinin bulunması, üçüncü derece dâhil kan hısımlığının olması, ikinci derece dahil sonradan kalksa bile kayın (evlilik) hısımlığının olması, evlatlık ilişkisinin bulunması, vekillik ilişkisinin bulunması ve tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer ciddi sebeplerin olması halinde reddi mümkündür.
Bilirkişilikten çekinme, bilirkişi olarak dinlenemeyenler: Tanıklıktan çekinmeyi gerektirecek sebepler bilirkişiler hakkında da geçerlidir.
Bilirkişi gider ve ücreti: İnceleme, seyahat gideri ve çalışma ile orantılı ücret ödenir. Bilirkişi ücreti görevlendirmeyi yapan kurum bütçesinden ödenir.
viii- Keşif Yapılması. Keşif, suç konusu delillerin ve olay yerinin araştırılarak, mevcut delillerin değerlendirilmesi, olay yerinin incelenmesi ve belki de yeni deliller elde edilmesi gibi olayla ilgili olguları bir bütün olarak ele almak için yapılan bir yerinde tespit çalışmasıdır. Keşif, CMK’nun 83 ve 84. maddelerinde düzenlenmiştir.
İdari makamlara tarafından yaptırılacak ön inceleme ve soruşturmalarda, keşif gecikmesinde sakıncalı bulunan hallerde uygulanmalıdır. Gecikmesinde sakınca bulunan hal, delillerin kaybolması ve değişmesinin söz konusu olması halidir.
Keşif yapılması sırasında şüpheli, sanık, mağdur ve bunların müdafii ve vekili hazır bulunabilirler. Bunun için de, keşif gün ve saatinin bu kişilere önceden bildirilmesi gerekir.
Yapılan keşif sonucunda bir keşif tutanağı düzenlenir, buna var olan durum ile olayın özel niteliğine göre varlığı umulup da elde edilemeyen delillerin yokluğu da yazılır. Bu tutanağın ayrıntılı bir şekilde düzenlenmesi, olayın daha sonraki adli ve idari yargı safhalarında, mahkemelere ışık tutacak olması yönünden ayrı bir önemi vardır.
ix- Yer Gösterme. CMK ile getirilen yeni düzenlemelerdendir. Kanunun 85 inci maddesi ile düzenlenmiştir. Buna göre, yer gösterme işleminde de keşifle ilgili hükümler uygulanacaktır.
Yer gösterme, soruşturma evresinde kullanılabilen bir yetkidir.
Kanuna göre savcı yer gösterme işlemi yaptırabilecektir. Keza 250 inci madde de ise, kolluk kuvvetlerinin yer gösterme yaptırabileceği hükme bağlanmıştır. Kanun, yer göstermenin tanımını yapmamıştır. Maddenin gerekçesinde ise “yer gösterme” işleminin, iddia konusu olayın hukuki bir zemine kavuşturulması için yapılması gerektiği belirtilmiştir. Dolayısıyla idari makamlar tarafından yaptırılacak ön inceleme ve soruşturmalarda da, yer gösterme yetkisi ihtiyaç bulunması halinde kullanılabilecektir.
x- Bilgi İsteme. Bilgi isteme, suçların soruşturulması veya kovuşturma sırasında ihtiyaç duyulan konularda ilgililerden yazılı olarak açıklama alınmasıdır. CMK’nun 332 nci maddesine göre;
Suçların soruşturma ve kovuşturması sırasında Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından yazılı olarak istenilen bilgilere on gün içinde cevap verilmesi zorunlu olduğu,
Eğer bu süre içinde istenen bilgilerin verilmesi imkânsız ise, sebebi ve en geç hangi tarihte cevap verilebileceği aynı süre içinde bildirileceği,
Bilgi istenen yazıda yukarıdaki fıkra hükmü ile buna aykırı hareket etmenin TCK’nın 257 nci maddesine aykırılık oluşturabileceğinin yazılması gerektiği,
Bu nedenle haklarında kamu davasının açılması, izin veya karar alınmasına bağlı bulunan kişiler hakkında, yasama dokunulmazlığı saklı kalmak üzere, doğrudan soruşturma yapılacağı,
Hüküm altına alınmıştır. Bu hükümler karşısında, idari makamlar tarafından yaptırılan ön inceleme ve soruşturmalarda da, müfettiş yada muhakkiklerin talebine rağmen bilgi vermeyen ilgililerin eylemlerinin adli görevi ihmal sayılmamakla birlikte idari görevi ihmal niteliğinde olacağından haklarında ayrı bir ön inceleme ve soruşturma yapılabilecektir.
xi- İstinabe Usulünün Kullanılması. İstinabe, esas itibarıyla görev ve yetki kuralının bir istisnasıdır. CMK’nun 161 nci maddesinde, Cumhuriyet savcısı, adli görevi nezdinde görev yaptığı mahkemenin yargı çevresi dışında bir işlem yapmak ihtiyacı ortaya çıkınca, bu hususta o yer Cumhuriyet savcısından söz konusu işlemi yapmasını isteyebileceği hükmü yer almıştır.
Dolayısıyla idari makamlar tarafından yaptırılacak ön inceleme ve soruşturmalarda görevlendirilenler de, istinabe usulünü kullanabileceklerdir. Böylece uygun kamu görevlileri yetkilendirilerek yapacakları işin kapsamı ve süresi bildirilecektir. Genel olarak ihbar yada şikayetçinin ifadesinin alınması, tanık dinlenmesi gibi işlemlerde istinabe usulü kullanılabilecektir.
d) Ön inceleme nedeniyle CMK’na göre kullanılamayacak yetkiler.
CMK ile adli merciler tarafından ceza soruşturması ve kovuşturması usul ve esasları düzenlenmiştir. Bu kanun ile Cumhuriyet savcıları, hâkim ve mahkemelerin görev, yetki ve sorumlulukları belirlenmiştir. Ceza yargılaması, kişi hak ve özgürlükler alanını ilgilendirmesi nedeniyle ancak kanunla belirlenecek sınırlarda müdahale söz konusu olabilecektir.
Bu nedenle, idari makamlar tarafından ceza soruşturmasına esas olmak üzere yapılacak görevlerde, CMK ile belirlenen görev ve yetkilerin tamamının kullanılması mümkün değildir.
4483 sayılı Kanun, yapılacak ön inceleme görevi ile ilgili olmak üzere “bu kanunda düzenlenmeyen hallerde CMK’nu hükümlerine işlem yapılabileceği” hükmü karşısında zaman zaman tereddütler yaşanmaktadır. Zira CMK ile soruşturma evresine ilişkin kimi görev ve yetkiler münhasıran savcılara verilmiş, hatta bir kısım görev ve yetkiler savcılara dahi verilmeyip, mahkeme yada hakime ait görev ve yetkilerden sayılmıştır.
Bu nedenlerle, CMK’nun soruşturma evresine ilişkin olan yada Cumhuriyet savcısına verilen görev ve yetkilerden;
Gözlem altına alma, Beden muayenesi ve vücuttan örnek alma, Moleküler genetik inceleme, Fizik kimliğinin tespiti, Ölü kimliğini belirleme ve adli muayene, Zehirlenme şüphesi, Yakalama ve gözaltı, Tutuklama, Adli kontrol, Arama ve Elkoyma, Telekomünikasyon yoluyla iletişimin dinlenmesi ve Gizli soruşturmacı görevlendirme ve teknik araçlarla izleme gibi görev ve yetkileri kullanılamayacak yada kullanılması adli mercilerden talep edilemeyecektir.
e) Ön incelemecilerin göz önünde tutacakları TCK genel hükümleri.
i- Suçta ve Cezada Kanunilik. Kanunun 2 nci maddesinde, kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemeyeceği ve suç ve ceza içeren hükümlerin kıyasa yol açacak şekilde geniş yorumlanamayacağı öngörülmüştür.
Suçun 3 unsuru bulunmaktadır. Bunlar, “maddi unsurlar”, “manevi unsurlar” ve “hukuka aykırılık unsurlarıdır.”
Suçun maddi unsurları, Fiil, sonuç, nedensellik bağı, fail, konu ve mağdurdur. Fiil, icrai yada ihmali bir davranıştır. Sonuç, suçun kanuni tanımında belirtilen neticedir. Nedensellik bağı, fiil ile sonuç arasındaki sebep-sonuç ilişkisidir. Fail, fiili işleyen kişi ya da kişilerdir. Konu, suça esasını oluşturan nesne ya da değerlerdir. Mağdur, suçtan zarar görendir. Bir suçun oluşması için, bu maddi unsurların bir arada bulunması gerekmektedir.
Suçun manevi unsurları, Kasıt ya da taksirdir. Kasıt, suç sayılan bir haksızlığın bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Taksir, suç sayılan bir haksızlığın dikkat ve özen yükümlülüğünün ihlali ile gerçekleştirilmesidir.
Suçun hukuka aykırılık unsuru ise, İşlenen fiilin, hukuk düzenine uygun olmamasıdır.
4483 sayılı kanuna göre yapılan ön incelemelerde, kasıt ve taksir olup olmadığının değerlendirmesinin adli makamlarca yapılacağı göz önünde tutulmalıdır.
ii- İdarenin Düzenleyici İşlemleriyle Suç ve Ceza Konulamaz. Kanunun 2 inci maddesinin ikinci bendinde, idarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamayacağı hüküm altın alınmıştır. Anayasada ifade edilen “kanunsuz suç ve ceza olmaz“ ilkesinin gereği nedeniyle suçların tanımlanması ve cezalarının tespiti yetkisi yasama organına verilmiştir. Bu nedenle, idarenin de düzenleyici işlemlerle suç tesis etmesi ve cezalar öngörmesi mümkün değildir.
iii- Ceza Kanunlarını Bilmemek Mazeret Sayılamaz. Kanunun 4 üncü maddesinde, 765 sayılı TCK’ da olduğu gibi “ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz” hükmü getirilmiştir. Ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz kuralı, toplum halinde yaşamanın bir gereğidir. Suç işleyen cezasına katlanır. Diğer bir ifade ile ceza kanunun koruduğu değerleri bilmemek mazeret olarak ileri sürülemez.
iv- Özel Ceza Kanunları ve Ceza Hükmü İçeren Diğer Kanunlarla İlişki. Kanunun 5 inci maddesinde, “Bu kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır” hükmü yer almaktadır. Böylece yürürlükten kaldırılan 765 sayılı TCK’dan farklı olarak, özel ceza kanunları ile farklı düzenlemeler yapılmasının önünü kapatmıştır. Bunun sonucu olarak, ceza hükmü içeren özel kanunlarda, sadece yapılan suçun tanımı ve bu suç için belirlenen cezanın esas alınması ile yetinilecektir. Ancak ceza hukukunda uygulama birliğinin sağlanması amacıyla, bu tür suçlar için özel kanunlarda belirlenen genel ilkeler uygulanmayacaktır.
v- Kamu Görevlisi. Kanunun 6 ıncı maddesinde, yeni bir kamu görevlisi tanımı yapılmıştır.
Buna göre, ceza kanunlarının uygulanması açısından kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi, anlaşılacaktır.
Yürürlükten kaldırılan 765 sayılı TCK’un 279 uncu maddesinde, ceza kanunu uygulaması açısından kamu hizmeti ile kamu görevi ayrımları yapılmış, tanımları da açıkça ortaya konulamadığı için kamu görevlileri açısından bir kargaşaya neden olunmuştur.
5237 sayılı TCK’da, memur kavramı yerine kamu görevlisi ifadesi kullanılmış ve kamu hizmeti-kamu görevi ayrımına son verilmiştir. Böylece, ceza kanunu uygulaması açısından hem memur olanlar ve hem de memur olmayan diğer kamu görevlileri açısından birliktelik sağlanmıştır.
TCK uygulamasında, bir kişinin kamu görevlisi sayılabilmesi için,
-Bir kamusal faaliyetin yürütülmesine,
-Atama ya da seçilmek yoluyla,
-Herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi olması gerekmektedir.
Dolayısıyla TCK uygulamasında, bir kişinin kamu görevlisi olması için artık mutlaka “memur” olması gerekmemektedir. Burada dikkat edilmesi gereken temel nokta, yürütülen işin bir kamusal bir faaliyet olup olmadığı tespiti konusunda düğümlenmektedir. Kamusal faaliyet ise, 5237 sayılı TCK’nun 6 ncı maddesinin gerekçesinde açıklanmıştır.
Kamusal faaliyet, Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir. Ancak bu defa da kamusal faaliyet kavramına, zaman içinde yargı kararları ile yol ve yön verme gerekliliği bulunmaktadır.
İdare Hukuku açısından “memur ya da diğer kamu görevlisi” sayılabilme koşullarının,
- Devlet ya da diğer kamu tüzel kişiliklerinde,
- Genel idare esaslarına göre,
- Asli ve sürekli kamu hizmetlerini yürütmek olması gerektiği ortaya çıkmaktadır.
Dolayısıyla 4483 sayılı Kanun kapsamına giren memur ve diğer kamu görevlisi tanımı ile 5237 sayılı TCK kapsamına giren kamu görevlisi tanımının farklarına dikkate edilmelidir.
vi- Zaman Bakımından Uygulama. 5237 sayılı Kanunun 7 nci maddesinde “...İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz. Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz edilir...” hükmü bulunmaktadır.
Yeni TCK ile bazı yeni suç tanımları yapılmış ve bazı eylemler ise suç olmaktan çıkarılmıştır. Dolayısıyla bu tür eylemler, 5237 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinde önce işlenmiş ise cezalandırılamayacak, sonra işlenmiş ise cezalandırılacaktır.
Keza suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanun hükümleri farklı ise, fail lehine olan kanunun uygulanacağı öngörülmüştür. Lehe olan farktan, sadece belirlenen ceza ve güvenlik tedbirlerinin anlaşılmaması gerekmektedir. Suçun niteliği, unsurları, zamanaşımı, ağırlaştırıcı ve hafifletici nedenler gibi diğer unsurlar açısından da lehe olan dikkate alınmalıdır.
Dolayısıyla ön incelemeler sırasında TCK ya da ceza hükmü içeren diğer kanunlar ile 5237 sayılı TCK’nun hükümleri karşılaştırılmalı ve fail açısından lehe olan Kanuna göre değerlendirme yapılmalıdır.
vii- Kast ve Taksir. Kanunun 21 inci maddesi ile, bir suçun oluşmasının kastın varlığına bağlı olduğu hüküm altına alınmıştır.
Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Kast, suçun manevi unsurudur. Ayrıca “olası kast” da tanımlanmıştır. Buna göre, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğinin öngörülmesi halidir. Diğer bir ifade ile, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğinin öngörülmesine rağmen fiile devam edilmesi halidir. Böylece, kast sınırları genişletilmiştir. Örneğin kırmızı ışık yanmasına rağmen kavşakta durmadan geçmek isteyen bir sürücü, kendilerine yeşil yandığı için geçmeye çalışan yayalara çarparak bir veya birkaçının ölümüne ya da yaralanmasına neden olması halinde, kırmızıda geçen sürücünün yaya geçidinden her an birilerinin geçebileceğini öngörmesine rağmen durmaması ve bu nedenle ölüm ya da yaralanmaya neden olması halinde olası kast bulunmaktadır.
Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranış suretiyle bir suçun kanuni tanımında belirtilen neticenin öngörülmeyerek gerçekleşmesi halidir. Toplumda halinde güvenli yaşamın sağlanabilmesi için çeşitli alanlarda kişilerin dikkatli ve özenli davranmaları ile ilgili kurallar konulmaktadır. İnşaat faaliyetlerinde ya da trafik için konulan kurallar, dikkat ve özen yükümlülüğüne örnektir. Ayrıca “bilinçli taksir” tanımlanmıştır. Buna göre, bilinçli taksir, kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın neticenin meydana gelmesi halidir. Bilinçli taksiri, basit taksirden ayıran özellik, fiilin neticesinin failce öngörülmüş, ancak istenmemiş olmasıdır. Kanunun 22 nci maddesinde ise, kanunda açıkça belirtilmesi halinde bazı suçların taksirle de işlenebileceği öngörülmüştür. Hangi suçların taksirle işlenebileceği, TCK’nun ilgili maddelerde belirtilmiştir.
viii- Suça İştirak. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu 37- 42 nci maddeleri arasında suça iştirak konusu düzenlenmiştir.
Suçlar, genel olarak bir kişi tarafından işlenirler. Bunlara bireysel suç denmektedir. Ancak bazı hallerde, suçlar bir kişi tarafından işlense dahi, birden fazla kişinin aralarında yaptıkları bir anlaşmaya dayanır ya da bazen de birden fazla kişi, bir suçu birlikte işlerler. Bunlara iştirak halinde işlenen suç denmektedir.
37/1 maddeye göre, “...suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur...” hükmü ile “asli fail,”
37/2 maddeye göre “...suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur...” hükmü ile “dolaylı fail,”
Ayrıca 38 inci maddeye göre başkasını suç işlemeye “azmettiren kişi” ve 39 uncu maddeye göre suçun işlenmesine “yardım eden kişi” ya da kişilerde, iştirak halinde işlenen suçun failleri sayılmışlardır.
Dolayısıyla ön incelemelerde, suçun birden fazla kişi tarafından işlenmesi ya da bir kişiyi suç işlemek için aracı olarak kullananların olması ya da azmettirici ve yardım eden bulunması halinde tamamının iştirak halinde suçun faili olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.
ix- Cezalar. Kanunun 46 ncı maddesinde, suç karşılığında uygulanacak yaptırımlar “hapis” ve “adli para cezası” olarak belirlenmiştir.
Hapis cezaları, “ağırlaştırılmış müebbet hapis”, “müebbet hapis” ve “süreli hapis cezası” olarak ayrılmıştır.
Ağırlaştırılmış müebbet hapis, Kanun ve tüzükle belirlenecek sıkı güvenlik rejimine tabi olarak hükümlünün hayatı boyunca devam eden cezadır.
Müebbet hapis, hükümlünün hayatı boyunca devam eden cezadır.
Süreli hapis ise, 1 yıldan az ise kısa süreli hapis cezası, fazla ise uzun süreli hapis cezası olarak tanımlanmıştır.
Adli para cezası, 5 günden az ve 730 günden fazla olmamak üzere belirlenen gün sayısının, bir gün karşılığı takdir edilen miktarla çarpılması ile bulunacak cezadır. Bir gün karşılığı suçlunun konumuna göre 20 YTL ile 100 YTL arasında hakimin belirleyeceği miktardır. Suç karşılığı olarak mahkeme tarafından hükmedilen para cezası ile idari yaptırım nedeniyle uygulanan para cezası arasındaki kavram karışıklığını önlemek için, ceza hukuku yaptırımı niteliğindeki para cezası, “adli para cezası" olarak tanımlanmıştır.
Dolayısıyla ön incelemelerde, TCK yada ceza hükmü içeren diğer kanunlardaki suç tanımları göz önünde tutulmalıdır.
x- Zincirleme Suç. 5237 sayılı TCK’nun 43 üncü maddesinde “zincirleme suç” başlığı altında düzenleme yapılmıştır. Bu maddeye göre, “...Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir ceza hükmedilir. Ancak bu ceza dörtte birinden dörtte üçüne kadar arttırılır. Bu suçun temel şekli daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır...” hükmü bulunmaktadır.
Zincirleme suç, zincir gibi birbirine bağlı olan, kesinti olmaksızın birbirini takip eden suçlar olarak tanımlanırlar. Zincirleme suç halinde, aynı suçun birden fazla kez işlenmesi söz konusudur. Zincirleme suçta, birden fazla suç bulunmaktadır.
Bu suçların değişik zamanlarda gerçekleşmesi mümkündür. Ancak değişik zamanların, çok uzun zaman aralığında olmaması önemlidir. Failde, aynı suçu işleme kararlılığı bulunmalıdır. Aynı suçu işleme kararlılığından, yasanın aynı hükmünü birçok kez ihlal etme hususunda önceden kurulan bir plan ve genel bir niyetin anlaşılması gerekmektedir. Zincirleme suç, bir kişiye ya da birden fazla kişiye karşı de işlenebilmektedir.
Bu nedenle ön incelemelerde, zincirleme suç özellikleri dikkate alınmalı ve tespiti halinde TCK’nun 43 üncü maddesine atıfta bulunulması gerekmektedir.
xi- Cürüm ve Kabahatler. Yürürlükten kaldırılan 765 sayılı TCK’nun 1 inci maddesinde, suçlar “cürüm” ve “kabahat” olarak sınıflandırılmıştır.
Cürümlere verilecek cezalar, idam, ağır hapis, hapis ağır para cezası, kamu hizmetinden mahrumiyet olarak tasnif edilmiştir. Ağır hapis cezası, müebbet hapis cezaları ile 24 yıla kadar olan hapis cezalarıdır. Hapis cezaları, 7 günden yirmi yıla kadar olan cezalardır. Ağır para cezası ise, yirmi bin liradan yüz milyon liraya kadar olan para cezasıdır.
Kabahatlere verilecek cezalar ise, hafif hapis, hafif para cezası ve belli bir meslek ve sanatın icrasının tatili olarak belirlenmiştir. Hafif hapis cezası, 1 günden 2 yıla kadar olan cezalardır. Hafif para cezası ise, toplamı beş bin liradan on milyon liraya kadar olan para cezalarıdır. Diğer bir ifade ile, 765 sayılı Kanunda suçlar için öngörülen cezalar, maddeler içinde belirtilmiş ve buna göre cürüm ve kabahat ayrımı yapılmıştır.
Hukuk Sözlüklerinde cürüm için suç, kabahat için kusur tanımı yapılmıştır.
5237 sayılı TCK ile suçların, cürümler ve kabahatler olarak ayrılmasına son verilmiş ve Kanun kapsamından kabahatler çıkarılmıştır. Ayrıca cürüm ifadesi yerine, suç kavramı kullanılmıştır. Kabahatler ise, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu ile ayrıca düzenlenmiştir.
5326 sayılı Kabahatler Kanununa göre, “kabahatler”, sadece idari para cezaları ile idari tedbirler uygulanabilen kusurlar olarak tanımlanmıştır. Esas itibarıyla toplum düzenini, genel ahlak ve sağlığı, çevreyi ve ekonomik düzeni korumak amacıyla konulan kurallar bütünüdür. Kabahatlerin hem kasten hem de taksirle işlenebilen haksızlıklardır.
5326 sayılı Kabahatler Kanunu ile, işlenen kabahatler karşılığında uygulanacak olan idari yaptırımlar ise, idari para cezası ve idari tedbirler olarak sınıflandırılmıştır. İdari para cezası, Kanunda alt ve üst sınırı gösterilen para cezalarıdır. İdari tedbirler ise, mülkiyetin kamuya geçirilmesi halidir.
Kabahatler içinde zamanaşımı süreleri de belirlenmiştir.
Şayet bir kişi hakkında kabahatinden dolayı yürütülen soruşturmada, soruşturma zamanaşımının dolması halinde kabahatten dolayı kişi hakkında idari para cezasına karar verilemeyecektir. Soruşturma zamanaşımı süresi, uygulanacak idari para cezasının miktarına göre belirlenmiştir.
Ayrıca verilen kararın yerine getirme zamanaşımı da öngörülmüştür. Yerine getirme zamanaşımı süresi de, uygulanacak idari para cezasının miktarına göre belirlenmiştir.
İdari tedbir olarak öngörülen mülkiyetin kamuya geçmesi hali, kabahatin konusunu oluşturan veya kabahatin işlenmesiyle elde edilen eşyanın mülkiyetinin kamuya geçirilmesine, ancak kanunda açık hüküm bulunan hallerde karar verilebilir.
Kabahatler Kanununa göre, idari yaptırıma karar verme yetkisi, ilgili Kanunlarda açıkça gösterilen makam, kurul ve kamu görevlileridir. Kanunda açık hüküm bulunmayan hallerde ise, ilgili kamu kurum ve kuruluşunun en üst amiri bu konuda yetkilidir. Ayrıca soruşturma sırasında Cumhuriyet savcısı yada kovuşturma sırasında mahkeme tarafından da idari yaptırım kararı verilebilecektir.
İdari yaptırım kararları, düzenlenen bir tutanakla verilir. Bu tutanakta, hakkında idari yaptırım kararı verilen kişinin kimlik ve adresi, idari yaptırım kararı verilmesini gerektiren kabahat fiili, bu fiilin işlendiğini ispata yarayacak bütün deliller ve karar tarihi ile kararı veren kamu görevlilerinin kimliği açık bir şekilde yazılır. Kararlar, 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre ilgili kişiye tebliğ edilir. İlgililer kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde sulh ceza mahkemesine itiraz edebileceklerdir. Ancak idari yaptırım kararının bir mahkeme tarafından verilmesi halinde, ancak temyizi mümkün olabilecektir.
Sulh Ceza Mahkemesi, idari yaptırım kararının hukuka uygun olması nedeniyle, "başvurunun reddine" ya da hukuka aykırı olması nedeniyle, "idarî yaptırım kararının kaldırılmasına" karar verecektir. Bu karara karşı ise, 7 gün içinde yargı çevresinde bulunan ağır ceza mahkemesi itiraz edilebilecektir.
5326 sayılı Kabahatler Kanunu ile, Emre aykırı davranış, Dilencilik, Kumar, Sarhoşluk, Gürültü, Mal ve hizmet satmak için rahatsız etme, Mal satmak için izinsiz cadde ve kaldırım işgal etmek, Kapalı alanlarda ve toplu taşım araçlarında tütün mamullerinin tüketilmesi, Kimliği bildirmeme, Çevreyi kirletme, Afiş asma, Ruhsatsız silah taşıma gibi haller kabahat olarak tanımlanmış ve uygulanacak idari yaptırımlar belirlenmiştir.
Ön incelemelerde, iddia edilen suçun Kabahatler Kanunu kapsamına girdiğinin anlaşılması halinde TCK hükümlerine göre soruşturma yada kovuşturma yapılmasının istenemeyeceği dikkate alınmalıdır.
xii- Dava ve Cezanın Düşürülmesi. 5237 sayılı TCK’nun 64-75 inci maddeleri arasında, dava ve cezanın düşürülmesine ilişkin düzenlemeler yapılmıştır.
Davanın düşürülmesi;
Ya bazı haller nedeniyle,
Ya da bir suçun işlenmesinde itibaren belli bir sürenin geçmesiyle,
Kamu davasının ortadan kalkmasını ifade etmektedir.
Bazı haller nedeniyle kamu davasının ortadan kalkması: Şayet sanık veya şüphelinin ölmüş ise, kamu davası açılmış ise dava düşecektir. Bu aşamada hüküm verilmiş ise, hapis ve infaz edilmemiş adli para cezası ortadan kalkacaktır. Genel Af Kanunu çıkması halinde, kamu davası düşecek, hüküm olunan cezalar ortadan tüm sonuçları ile ortadan kalkacaktır. Ayrıca özel af ile, ceza süresi kısaltılabilecek ya da adli para cezasına çevrilebilecektir.
Belli sürenin geçmesiyle kamu davasının ortadan kalkması: Bu duruma dava zamanaşımı denmektedir.
Dava zamanaşımı süreleri; Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezalarında 30, Müebbet hapis cezalarında 25, 20 yıldan aşağı olmayan süreli hapis cezalarında 20, 5-20 yıl arasındaki süreli hapis cezalarında 15, 5 yıldan az süreli hapis cezalarında 8 yıl geçmesiyle kamu davası, dava zaman aşımı nedeniyle düşecektir.
Dava zamanaşımı durması; belli bir işlemin yapılması kadar geçen süre için zamanaşımı süresinin devam etmemesidir. İşlem tamamlandıktan sonra, dava zamanaşımı süresi kaldığı yerden işlemeye devam edecektir.
Dava zamanaşımını durduran haller; Soruşturma ve kovuşturma yapılmasının, izin veya karar alınması veya diğer bir mercide çözülmesi gereken bir meselenin sonucuna bağlı bulunduğu hallerde; izin veya kararın alınmasına veya meselenin çözümüne veya kanun gereğince hakkında kaçak olduğu hususunda karar verilmiş olan suç faili hakkında bu karar kaldırılıncaya kadar dava zamanaşımı duracağı öngörülmüştür. Dolayısıyla 4483 sayılı Kanuna tabi memurlar ve diğer kamu görevlileri açısından Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından soruşturma yapılması izin ve karar alınması gerektiren bir hal olması nedeniyle gerekli izin ve kararın alınmasına kadar dava zamanaşımının durması gerektiği kanaati ortaya çıkmaktadır.
Dava zamanaşımının kesilmesi; belli işlemlerin yapılması halinde dava zamanaşımı süresini yeniden baştan başlatılmasıdır.
Dava zamanaşımını kesen haller; Bir suçla ilgili olarak şüpheli veya sanıklardan birinin savcı huzurunda ifadesinin alınması veya sorguya çekilmesi, şüpheli veya sanıklardan biri hakkında tutuklama kararının verilmesi, suçla ilgili olarak iddianame düzenlenmesi, sanıklardan bir kısmı hakkında mahkumiyet kararı verilmesi hallerinde ise dava zamanaşımı kesilecektir.
Ceza zamanaşımı: 5237 sayılı TCK ile düzenlenmiştir. Ceza zamanaşımı, belli sürelerin geçmesi ile cezaları infaz edilemeyeceğini ifade eder.
Ceza zamanaşımı süreleri; Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezalarında 40, Müebbet hapis cezalarında 30, 20 yıldan aşağı olmayan süreli hapis cezalarında 24, 5 yıldan fazla süreli hapis cezalarında 20, 5 yıldan az süreli hapis ve adli para cezalarında 10 yıl geçmesi halinde cezalar infaz edilemeyecektir. Yapılan düzenlemeye göre, ceza zamanaşımı sürelerinin geçmesi ile ceza ortadan kalkmamakta, sadece cezaların infazı yapılmamaktadır.
Ceza zamanaşımını kesen haller; bu süreler hükümlünün yakalanması veya mahkumiyet hükmünün infazı için hükümlüye tebligat yapılması hallerinde kesilmektedir.
Ön incelemelerde, dava zamanaşımını süreleri ve kesen hallerin göz önünde bulundurulması gerekmektedir.
xiii- Soruşturulması ve Kovuşturulması Şikâyete Bağlı Suçlar. Kanunun 73 üncü maddesi; soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlarda altı ay içinde şikayette bulunulmadığı takdirde soruşturma ve kovuşturma yapılamayacağını, kovuşturulması şikayete bağlı suçlarda suçtan zarar görenin vazgeçmesi halinde davanın düşeceği, hükmün kesinleşmesinden sonraki vazgeçmenin infaza engel olmayacağı, iştirak halinde suçlarda sanıklardan birisi hakkında vazgeçmenin diğerlerini de kapsayacağı hüküm altına alınmıştır.
Altı ay içinde şikâyette bulunmadığı takdirde soruşturma ya da kovuşturma yapılamayacaktır. Bu süre, zamanaşımı süresini geçirmemek şartıyla şikâyet hakkı olan kişinin faili ve fiilini öğrendiği ya da bildiği günden başlamaktadır. 5237 sayılı TCK ile “takibi şikâyete bağlı suçlar” madde içlerinde belirtilmiştir.
Ön incelemelerde, iddia konusu suçun “takibi şikâyete bağlı” olup olmadığı dikkate alınmalıdır.
f) Ön incelemelerin konu ve görevli açısından genişlemesi.
4483 sayılı Kanuna göre, bu Kanun kapsamına giren bir suç işlendiği öğrenildiğinde ön inceleme başlatılacaktır. Kanunun 4 üncü maddesinde, ihbar ve şikâyetlerin niteliğinden bahsederken kişi ve/veya olayın belirtilmesi zorunluluğu getirilmiştir.
Ön inceleme sırasında, onayında adı geçmeyen memur ve diğer kamu görevlilerinin de suça katıldıklarının anlaşılması halinde, ast konumundaki diğer memur ve kamu görevlilerinin suça iştirak ettiklerinin anlaşılması halinde yeni bir onay alınmasına gerek bulunmamaktadır. Ön inceleme konusu suça katılan memur veya kamu görevlisinin, ön inceleme onayı veren yetkili makamın soruşturma izni vermeye yetkili memur ve diğer kamu görevlilerinden olmamasının anlaşılması halinde, ast memurun üst memura tabi olacağı hükmü dikkate alınarak yapılmakta olan ön incelemenin durdurularak mevcut bilgi ve belgelerle birlikte nedeni de açıklanmak suretiyle yetkili merciine gönderilmesi gerekmektedir
Ancak yapılan ön inceleme sırasında, soruşturma izni verilen olay ve konudan tamamen ayrı veya farklı bir suç olarak nitelendirilebilecek bir fiil ortaya çıktığında yeni bir onay alınmasına gerek bulunmaktadır.
g) Hakkında ön inceleme yapılanın ifadesinin alınmasında uyulacak esaslar.
Ön incelemede, hakkında ön inceleme yapılanların ifadelerinin alınması zorunluluğu bulunmaktadır. 4483 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde, bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde CMK hükümlerine göre işlem yapılacağı hükme bağlanmıştır.
4483 sayılı Kanundan önce uygulanan MMHKM hükümlerine göre yapılan soruşturmalarda, ifadelerde CMUK’nun değişik 135. maddesinde yazılı haklarının ilgililere hatırlatılması gerekiyordu.
5271 sayılı CMK’na göre, “soruşturma” ve “kovuşturma” , “ifade” ve “sorgu” ile “şüpheli” ve “sanık” kavramlarının tanımlarının bilinmesi gerekmektedir.
Soruşturma: Kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreye denir.
Kovuşturma: İddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreye denir.
Şüpheli: Soruşturma evresinde, suç şüphesi altında bulunan kişiye denir.
Sanık: Kovuşturmanın başlamasından itibaren hükmün kesinleşmesine kadar, suç şüphesi altında bulunan kişiyi denir.
İfade Alma: Şüphelinin kolluk görevlileri veya Cumhuriyet savcısı tarafından soruşturma konusu suçla ilgili dinlenmesidir.
Sorgu: Şüpheli veya sanığın hâkim veya mahkeme tarafından soruşturma veya kovuşturma konusu suçla ilgili dinlenmesidir.
Ön incelemenin, suç şüphesi nedeniyle yapılan bir işlem olması nedeniyle geniş anlamda soruşturma evresi içinde kaldığı göz önünde tutulmalıdır. Diğer yandan soruşturma yapılmasına izin verme yada vermeme kararına esas teşkil etmek için yapılan bir incelemedir. Bu nedenle ifade alma işleminin, CMK ile soruşturma evresi için belirlenen ifade alma usullerine uygun olması gerekmektedir.
Bu nedenle, CMK’nun 147 nci maddesinde belirtilen usule uygun ifade alınmalıdır.
Önce kimlik tespiti yapılacak, sonra yüklenen suç kendisine anlatılacaktır. İfade alınmadan önce bir müdafiinin hukuki yardımından yararlanma hakkı ile müdafiinin ifade sırasında hazır bulunabileceğinin ve ayrıca yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmama hakkının olduğu kendisine hatırlatılacak ve bu durum ifade tutanağına yazılacaktır.
İfade yeminsiz alınacak, CMK’nun 148 inci maddesinde belirtilen yasak ifade alma usullerine başvurulmayacaktır.
İfade “yazılı” yada “sözlü” olarak alınabilecektir.
Yazılı ifade, hakkında ön inceleme yapılana gönderilen bir yazı ile yüklenen suçlar açıkça belirtilerek belirli bir süre içinde açıklamalarının yazılı olarak gönderilmesinin istenmesi halidir.
Sözlü ifade, hakkında ön inceleme yapılanın belirli bir mekâna davet edilerek yeminli katip, varsa müdafilerin huzurunda yüklenen suçların açıklanmasına verilen karşılıkların tutanak haline getirilerek topluca imzalanması halidir.
Ön incelemelerde, savunma hakkının kutsal olduğu dikkate alınarak usulüne uygun işlem yapılmalıdır.
h) Ön inceleme raporları.
Ön inceleme sonucunda, ön inceleme raporu düzenlenir. Bu raporun sonuç kısmında, mevcut bilgi ve belgeler muvacehesinde iddia konusu eylemin suç olup olmadığı kanaati ortaya konularak, yetkili merciler tarafından soruşturma izni verilmesi yada verilmemesi kararlarından birinin verilmesi yönünde görüş belirtilir.
4483 sayılı Kanuna göre bir ön inceleme yaptırılabilmesi için iddia konusu suçun, bu kanun kapsamına girmesi gerekmektedir. Ayrıca görevliler açısından da kapsam göz önünde tutulmalıdır.
4483 sayılı Kanun kapsamına giren suç ve görevliler olması halinde, yapılacak ön inceleme sonucunda ön inceleme raporu düzenlenecek ve yetkili merciler tarafından bu rapor esas alınarak “soruşturma izni verilmesi” ya da “soruşturma izni verilmemesi” kararlarından biri verilecektir.
Diğer bir ifade ile ön inceleme sonucunda, suçun işlendiği yönünde yeterli delillerin elde edilmesi halinde soruşturma izni verilmesi, suçun işlendiği yönünde yeterli delillerin mevcut bulunmaması halinde ise soruşturma izni verilmemesi şeklinde karar verilecektir.
İddia konusu olay yada görevlinin 4483 sayılı Kanun kapsamına girmemesi halinde “araştırma”, “tevdi”, “tazmin” yada “disiplin soruşturması” raporları düzenlenebilecektir.
Bu nedenle onayların, bu tür raporların da düzenlenebilmesine imkân verebilmesi açısından “...konunun araştırılması, gerekiyorsa ön inceleme ve disiplin soruşturması yapılması...” şeklinde alınması gerekmektedir.
Böylece 4483 sayılı Kanun kapsamına girmeyen konularda ve diğer nedenlerle “araştırma raporu”, tazmini gereken bir zarara neden olunmuşsa “tazmin raporu”, genel hükümlere göre işlem yapılmasını gerektirmesi halinde “tevdi raporu” yada sadece disiplin suçu varsa “disiplin raporu” hazırlanmasına imkan yaratılmış olacaktır.
ı) Kararlar.
4483 sayılı Kanuna göre yapılan ön inceleme sonucunda bir ön inceleme raporu düzenlenir.
Bu rapora istinaden, Kanunun 3 üncü maddesinde sayılan soruşturma izni vermeye yetkili merciler tarafından, soruşturma izni verilmesine yada soruşturma izni verilmemesine kararlarından biri verilir.
Yetkili merciler, ön inceleme raporu ile önerilen teklife uymak yükümlülüğü bulunmamaktadır. Ancak soruşturma izni verilmesi gerektiği mevcut delillerle açık olmasına rağmen aksine karar verilmesinin hukuki sorumluluğu bulunmaktadır.
7) 4483 sayılı Kanunun 7 nci maddesi.
a) Süre.
Kanunun 7 nci maddesi, yetkili mercilerin suçu öğrenmesinden itibaren ön inceleme dâhil 30 gün içinde karar vermek zorundadırlar. Bu süre zorunlu hallerde bir defaya mahsus 15 gün uzatılabilir.
Sürenin başlangıcı yetkili mercinin suçu öğrenmesidir. Sürenin sonu ise yetkili mercinin soruşturma izni verilmesi yada verilmemesi kararının verildiği tarihtir.
Sürenin az olması, işlemlerin basit, etkili ve süratli yapılması şartının sonucudur.
30 günlük süre bir defaya mahsusu olmak üzere zorunlu hallerde 15 gün uzatılabilir. Ön inceleme konularının önemli olması, fazla olması, hakkında ön inceleme yapılanların sayısının çok olması, başka yerlere ön inceleme yapılması gibi hallerde ek süre başlangıçta da verilebileceği gibi ön inceleme sırasında ön incelemecinin talebi üzerine de verilebilir. Ek süre, ön incelemeyi başlatan yetkili merci tarafından verilir.
Ön inceleme süresi içinde karar verilememesi, yetkili mercinin karar vermeyeceği anlamına gelmez. Süre geçse de karar verilmeli ve gecikme nedenleri araştırılarak varsa sorumluları hakkında işlem yapılmalıdır.
a) Öğrenme tarihi.
Kanunun 7 nci maddesi, sürenin başlangıcı tarihi olarak soruşturma izni vermeye yetkili merciler tarafından suçun öğrenilmesinden bahsetmektedir.
4483 sayılı Kanunun 5 nci maddesinde, izin vermeye yetkili merciin bir suç işlendiğini bizzat yada Kanunun 4 üncü maddede yazılı şekilde öğrendiğinde bir ön inceleme başlatır, hükmünü getirmiştir.
Uygulamada özellikle bakanlık teşkilatlarının hiyerarşik yapısı içinde ihbar ve şikayetlerin yetkili merci olan bakan yada en üst idare amirine ulaşmasını çeşitli nedenlerle zaman almaktadır. Zira bu tür başvurular genel evraka gelmekte, kayda alınmakta, sıralı amirler aracılığıyla yetkili mercilere ulaşmaktadır. Dolayısıyla evrakın geldiği tarih, öğrenme tarihi olmamaktadır. Eğer yetkili merciin, evrak üzerinde parafı, imzası, bilgisine sunulduğunu kanıtlayıcı bir tanık ya da bir başka delil var ise, bu tarihler öğrenme tarihidir. Yok ise, onay tarihleri öğrenme tarihi olarak kabul edilmektedir.
8) 4483 sayılı Kanunun 8 inci maddesi.
a) Soruşturma izni verilmesi kararlarında suç tanımı yapılması.
4483 sayılı Kanuna göre düzenlenen ön inceleme raporlarına istinaden verilen soruşturma izni verilmesi kararlarında, suç tanımı yapılmalıdır. Diğer bir ifade ile kararlarda, suç vasıflandırılması yapılmalıdır.
4483 sayılı Kanun kapsamına giren suçlarda ön inceleme yapılmakta ve mevcut bilgi, belge ve delillerin yeterli olması halinde iddia edilen suç hakkında Cumhuriyet savcısına soruşturma yapma izni verilmektedir. Dolayısıyla soruşturma izni kararlarında, hangi suçlar hakkında soruşturma yapılmasına izin verildiğinin belirtilmesi gerekmektedir. Cumhuriyet başsavcılıkları, yetkili merciler tarafından izin verilen konularda ilgili memur ve diğer kamu görevlileri hakkında soruşturma yapabileceklerdir.
Bu nedenle, iddia konusu eylemin TCK yada ceza hükmü içeren başka kanunlarda tarif edilen hangi suçu oluşturduğu verilen kararlarda belirtilmelidir.
b) Soruşturma izni sınırları.
Kanunun 8 nci maddesinin birinci fıkrasında yapılan düzenleme ile soruşturma izninin sadece şikâyet, ihbar veya iddia konusu olaylar ile sınırlı kalmasının düşünülemeyeceği, yetkili merci tarafından verilen soruşturma iznine istinaden Cumhuriyet başsavcılığınca yapılacak soruşturma sırasında, soruşturma izni verilen konu ile bağlantılı olarak ortaya çıkabilecek diğer konuları da kapsayacağı anlaşılmaktadır.
Burada önemli olan husus, soruşturma sırasında ortaya çıkan konuların soruşturma izni verilen konu ile bağlantılı olması şartıdır. Böylece soruşturma izni sınırları genişlemiş olacaktır.
Örnek vermek gerekir ise, evrakta sahtekârlık suçunun işlendiği gerekçesi ile soruşturma izni verilmesi üzerine Cumhuriyet başsavcılığınca yapılan soruşturma sırasında, bu eylemin aynı zamanda bir mahkeme kararının uygulanmaması suçunun oluşmasına neden olduğunun anlaşılması halinde yeniden soruşturma izni istenmeyecektir.
Kanunun 8 inci maddesinin ikinci fıkrasında ise, Cumhuriyet başsavcılığınca yürütülecek soruşturma sırasında yetkili merciler tarafından verilen soruşturma izin içinde kalan olay ve konudan tamamen ayrı veya farklı bir suç olarak nitelendirilebilecek bir fiil ortaya çıktığında, yeniden izin alınması zorunludur.
Burada dikkat edilecek husus, soruşturma sırasında ortaya çıkan konunun yetkili merci tarafından izin verilen konudan farklı olması halinde yeni bir soruşturma izni istenecektir. Bu halde, soruşturma izni sınırları genişletilemez.
Örnek vermek gerekir ise, denetim görevinin yerine getirilmemesi nedeniyle görevi ihmal suçunu işlendiği gerekçesi ile soruşturma izni verilmesi üzerine Cumhuriyet başsavcılığınca yapılan soruşturma sırasında, ayrıca taşıt kanununa muhalefet gibi suç olan bir başka eylemin daha işlendiğinin anlaşılması halinde yeni bir soruşturma izni istenmesi gerekecektir.
Kanunun 8 inci maddesinin son fıkrasında, suçun hukuki niteliğinde değişiklik olması halinde yeniden izin istenmeyecektir. Önemli olan soruşturma sırasında yapılan suç nitelemesidir.
Örnek vermek gerekir ise, denetim görevinin yerine getirilmemesi nedeniyle görevi ihmal suçunu işlendiği gerekçesi ile soruşturma izni verilmesi üzerine Cumhuriyet başsavcılığınca yapılan soruşturma sırasında, bu eylemin görevi ihmal değil, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun anlaşılması halinde yeniden soruşturma izni istenmeyecektir.
Bu madde düzenlemesinde, “olay” ve “konu” gibi kavramlardan bahsedildiği, kişiler ile ilgili bir düzenleme yapılmadığı göz önünde tutulmalıdır.
9) 4483 sayılı Kanunun 9 uncu maddesi.
a) Kararların tebliği.
Yetkili mercilerin soruşturma izni verilmesi ya da soruşturma izni verilmemesine ilişkin kararları; Cumhuriyet Başsavcılığına, hakkında ön inceleme yapılan memur ve diğer kamu görevlilerine ve varsa şikâyetçilere tebliğ edilir.
Burada dikkat edilecek hususlar şunlardır.
Yetkili merci tarafından verilen kararlar, ihbarcılara bildirilmez.
Yetkili merciler tarafından verilen kararların bildiriminde, 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümleri uygulanır.
Tebligat için belirli bir süre şartı getirilmemiş olmakla birlikte, Kanunun genel gerekçesinde işlemlerin süratle tamamlanmasının öngörülmesi nedeniyle makul süreler içinde tebligatlar yapılmalıdır.
b) Kararlara itiraz.
4483 sayılı Kanun 9 uncu maddesi, yetkili merciler tarafından verilen ve ilgililerine tebliğ edilen kararlara karşı yapılacak itirazlara ilişkin düzenlemeler yapmıştır. Buna göre,
Soruşturma izni verilmesine dair kararlara, hakkında soruşturma izni verilen memur ve diğer kamu görevlileri,
Soruşturma izni verilmemesine dair kararlara, Cumhuriyet başsavcıları ile varsa şikâyetçiler,
İtiraz edebileceklerdir.
İtirazlar, kararların tebliğinden itibaren 10 gün içinde yapılmalıdır.
Kararlara itirazlar, Kanunun 3 üncü maddesinin (e), (f), g (Cumhurbaşkanınca verilen izin hariç) ve (h) bentlerinde sayılanlar için Danıştay’a ve diğerleri için yetkili merciin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemelerine yapılacaktır.
Ancak, Kanunda itiraz dilekçelerinin hangi mercilere verileceği hususu düzenlenmemiştir. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 4 üncü maddesi, dilekçeler ve savunmalar ile davalara ilişkin her türlü evrakın, Danıştay veya ait olduğu mahkeme başkanlıklarına veya bunlara gönderilmek üzere idare veya vergi mahkemesi başkanlıklarına, idare ve vergi mahkemesi bulunmayan yerlerde asliye hukuk hâkimliklerine veya yabancı memleketlerde Türk konsolosluklarına verilebileceği öngörülmüştür. Anılan madde hükmü içerisinde, itirazların karar veren yetkili mercilere yapılmasına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır.
Bununla birlikte, yetkili merciler kendilerine yapılan itirazları kabul etmek ve yetkili idari yargı yerine göndermekle yükümlü oldukları göz önünde tutulmalıdır.
10) 4483 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi.
a) İştirak halinde işlenen suç.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu 37- 42 nci maddeleri arasında suça iştirak konusu düzenlenmiştir.
Suçlar, genel olarak bir kişi tarafından işlenirler. Bunlara bireysel suç denmektedir. Ancak bazı hallerde, suçlar bir kişi tarafından işlense dahi, birden fazla kişinin aralarında yaptıkları bir anlaşmaya dayanır ya da bazen de birden fazla kişi, bir suçu birlikte işlerler. Bunlara iştirak halinde işlenen suç denmektedir.
Kanunun 37 inci maddesinin 1 inci bendinde, birinci fıkrasındaki “...suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur...” hükmü ile “asli fail,”
2 nci bendindeki “...suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur....” hükmü ile “dolaylı fail,”
Olarak belirlenmiştir.
Ayrıca Kanunun 38 inci maddesinde, başkasını suç işlemeye “azmettiren kişi” ve 39 uncu maddesinde, suçun işlenmesine “yardım eden kişi” ya da kişilerde, iştirak halinde işlenen suçun failleri sayılmışlardır.
İştirak halinde suçun oluşması için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı ile faillerin birlikte suç işleme kararlarının bulunması aranmaktadır.
O halde, iştirak halinde bir suç işlenebilmesi için başta TCK olmak üzere cezai hükümler içeren kanunlarda düzenlenen suçların kanuni tanımlarında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişiler, iştirak halinde işlenen suçun asli faili olacaklardır. Ayrıca TCK ile yapılan düzenlemelere göre, bu suçun işlenmesinde başkasını aracı olarak kullanan kişiler de dolaylı fail sayılmışlardır. Keza suçun işlenmesini azmettiren kişi ya da suçun işlenmesine yardım eden kişilerde iştirak halinde işlenen faili oldukları hüküm altına alınmıştır.
Esasen çeşitli yargı kararlarında, bir kişi tarafından işlenen bir suçun, birden çok kişi tarafından önceden anlaşarak işbirliği içinde işlenmesi halinde, iştirak halinde suçun işlendiği kabul edilmektedir. TCK ile yapılan düzenlemede, asli ve dolaylı fail ile azmettiren kişiler için eşit ceza öngörülmüş, yardım edenin cezası ise daha hafif olarak belirlenmiştir.
İştirak halinde işlenen bir suçun oluşması için birden fazla fail yanında, fiilin işlenmeye başlamış olması gerekmektedir. Zira TCK’nun 40/3 üncü maddesinde, "...suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için, ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir...” hükmü bulunmaktadır. “Teşebbüs” ise TCK’nun 35 inci maddesinde tanımlanmıştır. Buna göre, “...kişi, işlemeye kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten sorumlu tutulur...” hükmü bulunmaktadır.
Dolayısıyla ön incelemelerde, suçun birden fazla kişi tarafından işlenmesi ya da bir kişiyi suç işlemek için aracı olarak kullananların olması ya da azmettirici ve yardım eden bulunması halinde tamamının iştirak halinde suçun faili olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.
b) İştirak halinde suçlarda memur olmayan-memur olan, ast memurla-üst memurla aynı mahkemede yargılanması.
Bir memur, memur olmayan bir kişi ile iştirak halinde bir suç işleyebilir. Keza ast memur, üst memurla iştirak halinde suç işleyebilir.
Memur olmayan kavramı, vatandaşları ile işçi ve sözleşmeli personel gibi 4483 sayılı Kanuna tabi olmayan kamu görevlilerini ve genel hükümlere tabi olan memurları da kapsamaktadır. Böyle bir düzenleme, iştirak halinde işlenen suçlarda, memur olanla olmayanın, ast memurla üst memurun aynı suçları nedeniyle farklı mahkemelerde yargılanmalarını önlemek için yapılmıştır.
Bu nedenle, ön inceleme sırasında memur olanla memur olmayanların iştirak halinde bir suç işlediklerinin tespiti halinde, bu husus ön inceleme raporunda belirtilmeli yada memur olmayanlar hakkında savcılıklara gönderilmek üzere tevdii raporu düzenlenmelidir. Böylece iştirak halinde suçlarda, memur olmayanlarında memur olanla birlikte aynı mahkemede yargılanmaları sağlanmalıdır.
Bu düzenleme, özellikle Cumhuriyet başsavcılıkları açısından bağlayıcı niteliktedir. Zira yargılama yapılmak üzere dava açma yetkisi savcılara ait bulunmaktadır.
Aynı durum ast memur ile üst memurun iştirak halinde işlediği suçlar içinde geçerlidir. Zira 4483 sayılı Kanunla yapılan özel düzenleme nedeniyle, bazı üst memurlar yetkili ve görevli mahkemeler dışında kalan mahkemelerde yargılanmaktadırlar. Bu üst memurların yargılanmasını gerektiren suçlarının iştirak halinde işlenen suçlardan olması ve bu suça ast memurların katılması halinde, bu düzenleme ile birlikte yargılanmaları sağlanmıştır.
11) 4483 sayılı Kanunun 11 inci maddesi.
a) Yetkili ve görevli Cumhuriyet başsavcılıkları.
Kanunun 11 inci maddesi, yetkili merci tarafından verilen ve kesinleşen soruşturma izin kararlarının, Cumhuriyet başsavcılıklara gönderilmesi gerektiğini hüküm altına almıştır.
Yetkili ve görevli Cumhuriyet başsavcılığından anlaşılması gereken, soruşturma izin kararlarının kararı veren yetkili merciin bulunduğu yargı çevresindeki Cumhuriyet başsavcılıklarıdır.
Ancak Kanunun 12 nci maddesi dikkate alınarak, istisnai kural olarak soruşturma izin kararları Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreteri, TBMM Genel Sekreteri, müsteşarlar ve valiler ile ilgili olması halinde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına ve kaymakamlar ile ilgili olması halinde il Cumhuriyet başsavcılığına gönderilmesi gerekmektedir.
Soruşturma izin kararları, kesinleşmesine müteakip “derhal” ilgili savcılığa gönderilmelidir.
Yetkili merci tarafından verilen soruşturma izin kararlarının ya süresi içinde itiraz edilmemesi yada yapılan itirazların idari yargı mercilerince red edilmesi halinde kesinleşmesi veya soruşturma izni verilmemesi kararlarına yapılan itirazların kabulü halinde kararlar kesinleşmiş sayılmaktadır.
Kanun ile bir süre konulmamakla birlikte, kararların kesinleşmesinden sonra karar ve eki dosya derhal ilgili savcılığa tevdi edilmelidir.
Kararlara karşı doğrudan idari yargı mercilerine itiraz edilebileceği dikkate alınarak, itiraz edilip edilmediği bilinemeyeceğinden makul bir süre beklendikten sonra dosyanın Cumhuriyet başsavcılığına gönderilmelidir.
Ast-üst memur iştirak halinde işledikleri suçlarda karar ve eki dosya üst memurun, memur olanla olmayanın iştirak halinde işledikleri suçlarda karar ve eki dosya memur olanın tabi olduğu Cumhuriyet başsavcılığına gönderilmelidir.
b) Cumhuriyet başsavcılığının yetkileri.
4483 sayılı Kanuna göre yapılan işleme bağlı olarak alınan kararların kesinleşmesi halinde soruşturma izni verilmesine ilişkin karar ve eki dosya yetkili ve görevli Cumhuriyet başsavcılığına gönderilecektir.
Yetkili ve görevli Cumhuriyet başsavcılığı, CMK ve diğer kanunlardaki yetkilerini kullanmak suretiyle “soruşturmasını” yürütecek ve sonuçlandıracaktır. Bu hüküm karşısında Cumhuriyet başsavcılığının yapılan ön inceleme ile yetinmeyeceğini ve esas itibarıyla CMK’da yazılı yetkilerini kullanarak bir soruşturma yapması gerektiği anlaşılmaktadır.
Cumhuriyet savcıları tarafından yapılan soruşturma sonucunda, iki tür karar verilebilmektedir.
Şayet yapılan soruşturma sonucunda, soruşturma yapılmasına izin verilen konuda suç işlendiği kanaatine varılması halinde, “kamu davasının açılmasına” kararı verilecektir.
İlgili mahkemeye hitaben düzenlenen iddianamede; Şüphelinin kimliği, varsa müdafii, mağdur veya suçtan zarar görenin kimliği, varsa mağdurun veya suçtan zarar görenin vekili veya kanunî temsilcisi, şikâyette bulunan kişinin kimliği, şikâyetin yapıldığı tarih, yüklenen suç ve uygulanması gereken kanun maddeleri, yüklenen suçun işlendiği yer ile tarih ve zaman dilimi, suçun delilleri belirtilerek işlenen suç dolayısıyla ilgili kanunda öngörülen ceza ve güvenlik tedbirlerinden hangilerine hükmedilmesinin istendiği açıklanır.
Şayet yapılan soruşturma sonucunda, soruşturma yapılmasına izin verilen konuda suçun unsurlarının oluşmadığı yada yeterli delil olmadığı kanaatine varılması halinde, “kovuşturmaya yer olmadığına” kararı verilecektir.
Suçtan zarar gören, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kendisine tebliğ edildiği tarihten itibaren onbeş gün içinde, bu kararı veren Cumhuriyet savcısının yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesi başkanına itiraz edebilir.
Keza iddianamede, ilgili mahkeme tarafından yeterli görülmemesi halinde eksik veya hatalı noktalar belirtilmek suretiyle Cumhuriyet başsavcılığına iadesine karar verilir. İade kararına karşı Cumhuriyet savcısı itiraz edebilir.
12) 4483 sayılı Kanunun 12 inci maddesi.
a) Soruşturmayı yapacak Cumhuriyet başsavcılıkları.
Kanunun 12 nci maddesi uyarınca, Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreteri, TBMM Genel Sekreteri, müsteşarlar ve valiler ile ilgili olarak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı veya Başsavcıvekili, kaymakamlar ile ilgili olarak il Cumhuriyet başsavcısı veya başsavcıvekili tarafından CMK hükümlerine göre soruşturma yapılacaktır.
Bu hüküm, genel kurala istisnadır.
Bu görevliler dışında kalan tüm memur ve diğer kamu görevlileri hakkında, yetkili ve görevli Cumhuriyet başsavcılığınca soruşturma yapılacaktır.
b) Gerekli hâkim kararları.
4483 sayılı Kanunun 12 nci maddesi ile belirlenen Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından CMK hükümlerine göre yürütülen soruşturma sırasında, hâkim kararı alınması gerekli haller olabilecektir.
CMK hükümleri ile bazı yetkiler ancak hakim kararı ile kullanılabilmektedir. Örneğin telekomünikasyonun iletişim yoluyla dinlenilmesi, tutuklama gibi yetkilerin kullanılması mahkeme kararı ile olabilmektedir.
Yargıtay Cumhuriyet başsavcılığı haklarında soruşturma yapmakla yetkili ve görevli kılındığı Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreteri, TBMM Genel Sekreteri, müsteşarlar ve valiler için mahkeme kararına ihtiyaç duyulması halinde, Yargıtay’ın ilgili ceza dairesinden karar talep edecektir. Keza il Cumhuriyet başsavcılığının haklarında soruşturma yapmakla yetkili ve görevli kılındığı kaymakamlar için mahkeme kararına ihtiyaç duyulması halinde il asliye ceza mahkemesinden karar talep edeceklerdir.
Bu istisnai durumlar dışında, tüm memur ve diğer kamu görevlileri hakkında yetkili ve görevli Cumhuriyet başsavcılığı tarafından genel hükümlere göre yetkili ve görevli sulh ceza hâkimine başvurularak gerekli karar talep edilecektir.
13) 4483 sayılı Kanunun 13 üncü maddesi.
Kanunun 13 üncü maddesi, “yetkili ve görevli mahkemeler” düzenlemiştir.
Cumhuriyet başsavcılığınca yapılan soruşturma sonucunda, düzenlenen iddianame ile kamu davasının açılması iddianame ile talep edilmiş ve bu iddianame mahkemece kabul edilmiş ise, kovuşturma olarak tanımlanan yargılama süreci başlamış sayılmaktadır.
Madde hükmüne göre genel kural olarak;
Davaya bakacak yetkili ve görevli mahkemeler, genel hükümlere davaya bakmaya yetkili ve görevli mahkemelerdir.
Madde hükmüne göre istisnai kural olarak;
Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreteri, TBMM Genel Sekreteri, müsteşarlar ve valiler için yetkili ve görevli mahkeme Yargıtay’ın ilgili ceza dairesi, kaymakamlar için ise il ağır ceza mahkemesidir.
14) 4483 sayılı Kanunun diğer hükümleri.
Kanunun 14 üncü maddesi, vekillerin durumuna ilişkin bir hüküm getirmiştir. Vekil, asilin görevinin başında bulunmadığı zaman yerine bakan ve tüm yetkilerini kullanan görevlidir. Dolayısıyla vekil konumundaki görevliler hem yetkili merci olarak karar verebilecekler ve hem de ön inceleme elemanı olarak görev yapabileceklerdir.
Kanunun 15 inci maddesi, memurların haksız iftiralardan korunmasına yönelik bir düzenleme getirmiştir. Buna göre, ihbar ve şikayetlerin garaz, kin veya mücerret hakaret için uydurma bir suç isnadı suretiyle yapıldığını soruşturma sonucunda anlaşılır yada yargılama sonucunda sabit olursa haksız isnatta bulunanlar hakkında Cumhuriyet başsavcılığınca resen soruşturma açılacaktır. Böyle bir durumda, hakkında soruşturma yapılan memur yada diğer kamu görevlisi de kamu davası açılması için Cumhuriyet başsavcısına başvurabilecek yada genel hükümlere göre tazminat davası açabilecektir.
Kanunun 16 ncı maddesi, MMHKM ile 4483 sayılı Kanun ilişkisini düzenlemiştir. Buna göre, çeşitli kanunlarda MMHKM yapılan atıfların 4483 sayılı kanuna yapılmış sayılacağı hükme bağlanmıştır.
Kanunun 17 nci maddesi 399 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde değişiklik yapılmasına ilişkindir.
Kanunun 18 inci maddesi, MMHKM yürürlükten kaldırıldığı hükmünü getirmiştir.
Geçici 1 ve 2 nci maddeler ise, uzun zaman geçmesi nedeniyle hükümsüz kalmıştır.
Hazırlayan: Serdar İğdeler
Mülkiye Başmüfettişi
2 yorum
bende gitmek istiyorum ama puan fazla
nolur 320 olsun puan yukarı çıkmasın ben de hemşire olmak istiyorum insanlara yartım etmeyi seviyorun onun için lütfen indirin puanları
09.11.2009 - misafir